Das Auskunftsverlangen der BaFin und die Verschwiegenheitspflicht des Anwalts

Das Recht und die Ver­pflich­tung zur an­walt­li­chen Ver­schwie­gen­heit wer­den durch die Pflicht aus § 44c Abs. 1 KWG zur Aus­kunfts­er­tei­lung an die Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht ein­ge­schränkt. Ein Aus­kunfts­ver­lan­gen der Bun­des­an­stalt ge­gen­über einem Rechts­an­walt ist mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar und des­halb er­mes­sens­feh­ler­haft, wenn ein Vor­ge­hen gegen des­sen Man­dan­ten mög­lich und er­folg­ver­spre­chend ist.

Das Auskunftsverlangen der BaFin und die Verschwiegenheitspflicht des Anwalts

Nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG1 haben ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme rechtfertigen oder feststeht, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die nach diesem Gesetz erforderliche Erlaubnis oder nach § 3 verbotene Geschäfte betreibt, sowie in die Abwicklung der Geschäfte einbezogene oder einbezogen gewesene andere Unternehmen der BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf Verlangen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Das Vorgehen der BaFin setzt den Verdacht voraus, dass unerlaubt Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder verbotene Geschäfte nach § 3 KWG betrieben werden2. Auskunfts- und vorlagepflichtig sind die in die Abwicklung der Geschäfte einbezogenen oder einbezogen gewesene andere Unternehmen; das sind alle, die einen Beitrag zur Durchführung verdächtiger Geschäfte leisten3. § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf banktypische Unternehmen. Vielmehr wurde die Auskunfts- und Vorlagepflicht durch Art. 6 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes4 auf Drittunternehmen erweitert. Dadurch sollte den Aufsichtsbehörden das rechtliche Instrumentarium zur Verfügung gestellt werden, unerlaubte Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen erfolgreich und noch effizienter bekämpfen zu können5. Unternehmen im Sinne des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG ist daher jeder Akteur, dem eine von § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG erfasste Geschäftstätigkeit zugerechnet werden kann. Das umfasst auch selbstständig tätige Rechtsanwälte6.

§ 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG zwingt zu keiner anderen Auslegung. Danach gelten als Finanzdienstleistungsinstitute nicht Angehörige Freier Berufe, die Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 nur gelegentlich im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des Öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Finanzdienstleistungen nicht ausschließt. Das lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wie der Begriff „Unternehmen“ in § 44c Abs. 1 KWG zu definieren ist.

Die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht geht der Auskunftspflicht nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG nicht vor. Die gegenteilige Auffassung, die Verschwiegenheitspflicht könne nur aufgrund einer ausdrücklichen Regelung eingeschränkt werden, ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.

Die Auskunfts- und Vorlagepflicht des § 44c Abs. 1 KWG gilt für die dort umschriebenen Unternehmen ausnahmslos. Dass der Gesetzgeber dabei auch an Rechtsanwälte gedacht hat, zeigt § 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG7; er hat für sie keine Ausnahme zugelassen. Aus der anwaltlichen Pflicht zur Verschwiegenheit ergibt sich nichts anderes.

Die Verschwiegenheitspflicht der Rechtsanwälte ist seit der Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte8 in § 43a Abs. 2 BRAO niedergelegt. Sie bezieht sich auf alles, was dem Rechtsanwalt in Ausübung seines Berufes bekanntgeworden ist. Dabei genügt es nicht, dass der Informationsträger nur als Rechtsanwalt zugelassen ist. Auch ein Rechtsanwalt kann anderen als gerade anwaltlichen Tätigkeiten zu Erwerbszwecken nachgehen. Geschützt sind vielmehr nur diejenigen Tatsachen, die einem Rechtsanwalt gerade in Ausübung seines Berufs als Anwalt bekannt geworden sind. Auch dann gilt die Verschwiegenheitspflicht nicht für Tatsachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.

Das Bundesverwaltungsgericht unterstellt zugunsten des Klägers, dass das ihm erteilte Mandat auf eine Tätigkeit zielte, die zumindest auch anwaltlicher Art war. Eine anwaltliche Tätigkeit kann nur angenommen werden, wenn bei einer vorrangig wirtschaftlichen Tätigkeit die Rechtsberatung oder verfolgung nicht zurücktritt und unwesentlich ist9. Die anwaltliche Schweigepflicht setzt voraus, dass das spezifisch anwaltliche Element der Tätigkeit nicht völlig in den Hintergrund tritt10. Eine Vollmachtserteilung allein belegt das nicht, auch nicht wenn sie auf einem Formular erfolgt, wie es üblicherweise für die anwaltliche Mandatierung Verwendung findet. Die vom Kläger beschriebene Tätigkeit der Überprüfung der eingegangenen Zahlungen von Kunden seiner Mandantin nach dem Geldwäschegesetz lässt in ihrer konkreten Ausgestaltung kein rechtsberatendes oder rechtsprüfendes Element erkennen.

Die Auskunftspflicht nach § 44c Abs. 1 KWG ist der gesetzliche Regelfall. Wer sich demgegenüber auf ein Auskunftsverweigerungsrecht beruft, hat dessen Voraussetzungen darzutun. Das gilt auch für den Rechtsanwalt, der sich auf seine Pflicht zur Verschwiegenheit beruft. Er ist deshalb jedenfalls dafür darlegungspflichtig, dass Informationen in Rede stehen, die ihm in Ausübung einer anwaltlichen Tätigkeit anvertraut oder sonst bekannt geworden sind. Das bedarf hier keiner weiteren Erörterung, insbesondere muss nicht entschieden werden, wie weit diese Darlegungspflicht im Einzelnen reicht.

Die Pflicht des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit gilt freilich nicht ausnahmslos. Gemäß § 59b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BRAO wird diese allgemeine Berufspflicht durch die Berufsordnung näher geregelt. Nach § 2 Abs. 3 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) gilt die Pflicht zur Verschwiegenheit nicht, wenn andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen. Damit wurde der Rechtszustand positiviert, der auch vor dem erwähnten Gesetz vom 02.09.1994 bereits galt.

Andere Rechtsvorschriften, die im Sinne von § 2 Abs. 3 BORA Ausnahmen zulassen, sind nicht nur solche, die die Schweigepflicht des Rechtsanwalts ausdrücklich einschränken. Zugelassen sind Ausnahmen vielmehr auch dann, wenn sie ihre Grundlage in einer allgemeinen, nicht berufsspezifischen Regelung finden. Auskunftspflichten, die das Gesetz jedermann oder einer nicht nach dem Beruf abgegrenzten Gruppe auferlegt, treffen grundsätzlich auch Rechtsanwälte11. Auch die spezielle Regelung von Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrechten (vgl. § 53 Abs. 1 Nr. 3, § 53a StPO; § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO; § 98 VwGO) lässt darauf schließen, dass die Erfüllung allgemeiner gesetzlicher Pflichten nicht schon unter Berufung auf die anwaltliche Verschwiegenheit verweigert werden kann. Die berufsspezifische Beschränkung der Pflicht zur Anzeige schwerer Straftaten (§§ 138, 139 Abs. 3 Satz 2 StGB) lässt ebenfalls erkennen, dass die Anzeigepflicht für jedermann und damit grundsätzlich auch für Rechtsanwälte gilt.

Aus der Freiheit der anwaltlichen Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG folgt ebenfalls nicht, dass die Ausnahmen von der anwaltlichen Verschwiegenheit im Gesetz speziell geregelt sein müssten. Wie noch zu zeigen sein wird, kann dem Grundrecht des Rechtsanwalts aus Art. 12 Abs. 1 GG bei der Anwendung des § 44c KWG im Rahmen des behördlichen Ermessens Rechnung getragen werden. Damit ist dem gebotenen Grundrechtsschutz Genüge getan12.

Dass die BaFin im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung der Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts keinen Vorrang eingeräumt hat, ist rechtsfehlerfrei. Das Auskunfts- und Vorlageverlangen der BaFin ist verfassungskonform; insbesondere stellt es keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Rechtsanwalts dar.

Die Pflicht des Rechtsanwalts zur Verschwiegenheit und dementsprechend sein Recht, dieser Pflicht durch Schweigen nachzukommen, bestehen nicht nur aufgrund des einfachgesetzlichen Berufsrechts, sondern sind zugleich grundrechtlich geschützt. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet die Freiheit der Berufsausübung als Grundlage der persönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung. Sie zielt auch für den Rechtsanwalt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Tätigkeit ab13. Bestandteil dieses grundrechtlichen Schutzes ist die anwaltliche Verschwiegenheit. Dem Rechtsanwalt als berufenem unabhängigem Berater obliegt es, seinem Mandanten umfassend beizustehen. Voraussetzung für die Erfüllung dieser Aufgabe ist, dass zwischen Anwalt und Mandant ein Vertrauensverhältnis besteht. Integrität, Zuverlässigkeit und Verschwiegenheit des Anwalts sind die Grundbedingungen dafür, dass dieses Vertrauen entstehen kann. Die Verschwiegenheit rechnet daher von jeher zu den anwaltlichen Grundpflichten14.

Entgegen der Auffassung der BaFin liegt die anwaltliche Verschwiegenheit nicht allein im Interesse des Mandanten. Dass sie gewahrt werden kann, liegt vielmehr auch im eigenen beruflichen Interesse des Rechtsanwalts; denn er würde von Mandanten nicht gleichermaßen konsultiert und informiert, könnten diese auf seine Verschwiegenheit nicht vertrauen. Das Gewicht des Schweigerechts wird dadurch noch verstärkt, dass die Verschwiegenheit des Anwalts wie die ganze anwaltliche Berufsausübung nicht allein im individuellen Interesse des einzelnen Rechtsanwalts oder des einzelnen Rechtsuchenden liegt. Der Rechtsanwalt ist „Organ der Rechtspflege“ (§§ 1 und 3 BRAO); sein berufliches Tätigwerden liegt zugleich im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und rechtsstaatlich geordneten Rechtspflege. Unter der Geltung des Rechtsstaatsprinzips des Grundgesetzes müssen dem Bürger aus Gründen der Chancen- und Waffengleichheit Rechtskundige zur Seite stehen, denen er vertrauen und von denen er erwarten kann, dass sie seine Interessen unabhängig, frei und uneigennützig wahrnehmen15.

Durch ihr Auskunfts- und Vorlageverlangen hat die BaFin dieses Grundrecht des Rechtsanwalts nicht unverhältnismäßig eingeschränkt.

Die Ziele, die das Gesetz mit der Auskunfts- und Vorlagepflicht nach § 44c Abs. 1 KWG verfolgt, sind legitime Gründe des gemeinen Wohls, welche grundsätzlich geeignet sind, das Grundrecht des Rechtsanwalts auf freie Ausübung seines Berufs einzuschränken. Die Vorschriften über die Beaufsichtigung der Finanzdienstleistungsinstitute und der Erlaubnispflicht für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen sollen die Integrität des Kredit- und Finanzmarktes schützen und damit die Stabilität des Finanzsystems wahren. Daneben bezwecken die Vorschriften den Ein- und Anlegerschutz16. Dabei dient die Auskunfts- und Vorlagepflicht gemäß § 44c KWG dazu, der Aufsichtsbehörde Erkenntnisquellen zu verschaffen, damit sie gegen Unternehmen einschreiten kann, die unerlaubt Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen; sie dient damit dem Schutz der Allgemeinheit und des einzelnen Anlegers vor unseriösen Angeboten auf dem Finanzmarkt17.

Dass das Auskunftsverlangen der BaFin geeignet ist aufzuklären, ob die Mandantin unerlaubt Finanzdienstleistungen erbringt oder erbracht hat und ob diese Geschäftstätigkeit zu unterbinden ist, liegt auf der Hand. Es war auch erforderlich, die gesetzlichen Ziele zu erreichen. Ein Einschreiten gegen die Auftraggeberin des Klägers ist zwar als milderes und die Verschwiegenheitspflicht des Klägers nicht beeinträchtigendes Mittel theoretisch denkbar gewesen, tatsächlich hat es jedoch keinen Erfolg versprochen. Den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ist zu entnehmen, dass die Auftraggeberin des Klägers der BaFin nicht bekannt war, sodass ein Vorgehen diesem gegenüber schon gar nicht möglich war. Auch im Verwaltungsverfahren hat der Rechtsanwalt weder verantwortliche Personen noch eine zustellungsfähige Postanschrift genannt. Seine Inanspruchnahme war somit für die BaFin die einzige Möglichkeit, ihre Aufsichtsbefugnisse effektiv wahrzunehmen. Die BaFin war auch nicht verpflichtet, schrittweise vorzugehen und ihr Begehren zunächst auf die Benennung von Namen, Anschrift und verantwortliche Personen des Auftraggebers des Klägers zu beschränken. Noch bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung waren die vom Rechtsanwalt gegebenen Auskünfte über die Vermögens- und Verwaltungsgesellschaft, die offenbar in London ansässig sein soll, und die dahinter stehenden Personen so unvollständig und irreführend, dass ein derart beschränktes Auskunftsverlangen es nicht ermöglicht hätte, die Verantwortlichen zeitnah zur Auskunft und Vorlage von Geschäftsunterlagen zu verpflichten.

Das Auskunfts- und Vorlageersuchen der BaFin ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die damit verbundene Belastung ist mit Blick auf den mit ihm verfolgten Zweck weder unangemessen noch unzumutbar. Angesichts von Art und Umfang der konkreten Tätigkeit, wie sie der Rechtsanwalt behauptet, wurde seine anwaltliche Verschwiegenheitspflicht durch die Preisgabe von Kontaktdaten und die Vorlage von Geschäftsunterlagen nur am Rande berührt.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 8 C 24.10

  1. in der Fassung von Art. 3 des Gesetzes zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung – Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG – vom 13.08.2008, BGBl I S. 1690, 1700 []
  2. vgl. Lindemann, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, 3. Aufl.2008, § 44c Rn. 13 f.; Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand: August 2011, § 44c Rn. 80; Schmitz, in: Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 44c Rn. 6 []
  3. Lindemann, in: a.a.O., § 44c Rn. 27 f.; Schmitz, in: a.a.O., § 44c Rn. 28 []
  4. vom 21.06.2002, BGBl I S.2010, 2058 []
  5. BT-Drucks 13/7142, S. 93; 14/8017, S. 128, 184 []
  6. Göpfert, BRAK-Mitteilungen 2009, 252; Schwennicke, in: Schwennicke/Adelt/Anders u.a., KWG, 2009, § 44c Rn. 6 []
  7. vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, 3. Auflage, § 2 Rn. 62 ff.; Weber, in: Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 2 Rn. 26 []
  8. vom 02.09.1994 – BGBl I S. 2278 []
  9. vgl. BGH, Urteile vom 22.12.1966 – VII ZR 195/64BGHZ 46, 268, 270 f.; vom 07.04.1980 – III ZR 73/79NJW 1980, 1855 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3042 []
  11. vgl. zur Auskunftspflicht von Abgeordneten, die anwaltlich tätig sind, Urteil vom 30.09.2009 – 6 A 1.08, BVerwGE 135, 77, 88 ff.; allgemein: KleineCosack, RAO, 6. Aufl.2009, § 43a Rn. 24; Zuck, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2010, § 43a BRAO/§ 2 BORA Rn. 29 []
  12. vgl. auch BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 – 2 BvR 1520, 1521/01, BVerfGE 110, 226, 248 f., 254 f. []
  13. vgl. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 251 f. m.w.N. []
  14. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N. []
  15. stRspr, vgl. BVerfG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N. []
  16. BVerwG, Urteil vom 15.12.2010 – 8 C 37.09GWR 2011, 138 m.w.N. []
  17. vgl. Lindemann, a.a.O., § 44c Rn. 1 f.; Samm, a.a.O., § 44c Rn. 1 f., 13 []