Das Auskunftsverlangen der BaFin und die Verschwiegenheitspflicht des Anwalts

Das Recht und die Ver­pflich­tung zur an­walt­li­chen Ver­schwie­gen­heit wer­den durch die Pflicht aus § 44c Abs. 1 KWG zur Aus­kunfts­er­tei­lung an die Bun­des­an­stalt für Fi­nanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht ein­ge­schränkt. Ein Aus­kunfts­ver­lan­gen der Bun­des­an­stalt ge­gen­über einem Rechts­an­walt ist mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar und des­halb er­mes­sens­feh­ler­haft, wenn ein Vor­ge­hen gegen des­sen Man­dan­ten mög­lich und er­folg­ver­spre­chend ist.

Das Auskunftsverlangen der BaFin und die Verschwiegenheitspflicht des Anwalts

Nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG1 haben ein Unternehmen, bei dem Tat­sachen die Annahme recht­fer­ti­gen oder fest­ste­ht, dass es Bankgeschäfte oder Finanz­di­en­stleis­tun­gen ohne die nach diesem Gesetz erforder­liche Erlaub­nis oder nach § 3 ver­botene Geschäfte betreibt, sowie in die Abwick­lung der Geschäfte ein­be­zo­gene oder ein­be­zo­gen gewe­sene andere Unternehmen der BaFin Bun­de­sanstalt für Finanz­di­en­stleis­tungsauf­sicht auf Ver­lan­gen Auskün­fte über alle Geschäft­san­gele­gen­heit­en zu erteilen und Unter­la­gen vorzule­gen. Das Vorge­hen der BaFin set­zt den Ver­dacht voraus, dass uner­laubt Bankgeschäfte betrieben oder Finanz­di­en­stleis­tun­gen erbracht oder ver­botene Geschäfte nach § 3 KWG betrieben wer­den2. Auskun­fts- und vor­lagepflichtig sind die in die Abwick­lung der Geschäfte ein­be­zo­ge­nen oder ein­be­zo­gen gewe­sene andere Unternehmen; das sind alle, die einen Beitrag zur Durch­führung verdächtiger Geschäfte leis­ten3. § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG beschränkt sich nach dem Willen des Geset­zge­bers nicht auf bank­typ­is­che Unternehmen. Vielmehr wurde die Auskun­fts- und Vor­lagepflicht durch Art. 6 des Vierten Finanz­mark­t­förderungs­ge­set­zes4 auf Drit­tun­ternehmen erweit­ert. Dadurch sollte den Auf­sichts­be­hör­den das rechtliche Instru­men­tar­i­um zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, uner­laubte Bankgeschäfte und Finanz­di­en­stleis­tun­gen erfol­gre­ich und noch effizien­ter bekämpfen zu kön­nen5. Unternehmen im Sinne des § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG ist daher jed­er Akteur, dem eine von § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG erfasste Geschäft­stätigkeit zugerech­net wer­den kann. Das umfasst auch selb­st­ständig tätige Recht­san­wälte6.

§ 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG zwingt zu kein­er anderen Ausle­gung. Danach gel­ten als Finanz­di­en­stleis­tungsin­sti­tute nicht Ange­hörige Freier Berufe, die Finanz­di­en­stleis­tun­gen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 nur gele­gentlich im Rah­men eines Man­datsver­hält­niss­es als Freiberu­fler erbrin­gen und ein­er Beruf­skam­mer in der Form der Kör­per­schaft des Öffentlichen Rechts ange­hören, deren Beruf­s­recht die Erbringung von Finanz­di­en­stleis­tun­gen nicht auss­chließt. Das lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wie der Begriff „Unternehmen“ in § 44c Abs. 1 KWG zu definieren ist.

Die anwaltliche Ver­schwiegen­heit­spflicht geht der Auskun­ft­spflicht nach § 44c Abs. 1 Satz 1 KWG nicht vor. Die gegen­teilige Auf­fas­sung, die Ver­schwiegen­heit­spflicht könne nur auf­grund ein­er aus­drück­lichen Regelung eingeschränkt wer­den, ist mit Bun­desrecht nicht vere­in­bar.

Die Auskun­fts- und Vor­lagepflicht des § 44c Abs. 1 KWG gilt für die dort umschriebe­nen Unternehmen aus­nahm­s­los. Dass der Geset­zge­ber dabei auch an Recht­san­wälte gedacht hat, zeigt § 2 Abs. 6 Nr. 10 KWG7; er hat für sie keine Aus­nahme zuge­lassen. Aus der anwaltlichen Pflicht zur Ver­schwiegen­heit ergibt sich nichts anderes.

Die Ver­schwiegen­heit­spflicht der Recht­san­wälte ist seit der Änderung der Bun­desrecht­san­walt­sor­d­nung durch das Gesetz zur Neuord­nung des Beruf­s­rechts der Recht­san­wälte und Paten­tan­wälte8 in § 43a Abs. 2 BRAO niedergelegt. Sie bezieht sich auf alles, was dem Recht­san­walt in Ausübung seines Berufes bekan­nt­ge­wor­den ist. Dabei genügt es nicht, dass der Infor­ma­tion­sträger nur als Recht­san­walt zuge­lassen ist. Auch ein Recht­san­walt kann anderen als ger­ade anwaltlichen Tätigkeit­en zu Erwerb­szweck­en nachge­hen. Geschützt sind vielmehr nur diejeni­gen Tat­sachen, die einem Recht­san­walt ger­ade in Ausübung seines Berufs als Anwalt bekan­nt gewor­den sind. Auch dann gilt die Ver­schwiegen­heit­spflicht nicht für Tat­sachen, die offenkundig sind oder ihrer Bedeu­tung nach kein­er Geheimhal­tung bedür­fen.

Das Bun­desver­wal­tungs­gericht unter­stellt zugun­sten des Klägers, dass das ihm erteilte Man­dat auf eine Tätigkeit zielte, die zumin­d­est auch anwaltlich­er Art war. Eine anwaltliche Tätigkeit kann nur angenom­men wer­den, wenn bei ein­er vor­rangig wirtschaftlichen Tätigkeit die Rechts­ber­atung oder ver­fol­gung nicht zurück­tritt und unwesentlich ist9. Die anwaltliche Schweigepflicht set­zt voraus, dass das spez­i­fisch anwaltliche Ele­ment der Tätigkeit nicht völ­lig in den Hin­ter­grund tritt10. Eine Voll­macht­serteilung allein belegt das nicht, auch nicht wenn sie auf einem For­mu­lar erfol­gt, wie es üblicher­weise für die anwaltliche Man­datierung Ver­wen­dung find­et. Die vom Kläger beschriebene Tätigkeit der Über­prü­fung der einge­gan­genen Zahlun­gen von Kun­den sein­er Man­dan­tin nach dem Geld­wäschege­setz lässt in ihrer konkreten Aus­gestal­tung kein rechts­ber­a­ten­des oder recht­sprüfend­es Ele­ment erken­nen.

Die Auskun­ft­spflicht nach § 44c Abs. 1 KWG ist der geset­zliche Regelfall. Wer sich demge­genüber auf ein Auskun­ftsver­weigerungsrecht beruft, hat dessen Voraus­set­zun­gen darzu­tun. Das gilt auch für den Recht­san­walt, der sich auf seine Pflicht zur Ver­schwiegen­heit beruft. Er ist deshalb jeden­falls dafür dar­legungspflichtig, dass Infor­ma­tio­nen in Rede ste­hen, die ihm in Ausübung ein­er anwaltlichen Tätigkeit anver­traut oder son­st bekan­nt gewor­den sind. Das bedarf hier kein­er weit­eren Erörterung, ins­beson­dere muss nicht entsch­ieden wer­den, wie weit diese Dar­legungspflicht im Einzel­nen reicht.

Die Pflicht des Recht­san­walts zur Ver­schwiegen­heit gilt freilich nicht aus­nahm­s­los. Gemäß § 59b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c BRAO wird diese all­ge­meine Beruf­spflicht durch die Beruf­sor­d­nung näher geregelt. Nach § 2 Abs. 3 der Beruf­sor­d­nung für Recht­san­wälte (BORA) gilt die Pflicht zur Ver­schwiegen­heit nicht, wenn andere Rechtsvorschriften Aus­nah­men zulassen. Damit wurde der Recht­szu­s­tand pos­i­tiviert, der auch vor dem erwäh­n­ten Gesetz vom 02.09.1994 bere­its galt.

Andere Rechtsvorschriften, die im Sinne von § 2 Abs. 3 BORA Aus­nah­men zulassen, sind nicht nur solche, die die Schweigepflicht des Recht­san­walts aus­drück­lich ein­schränken. Zuge­lassen sind Aus­nah­men vielmehr auch dann, wenn sie ihre Grund­lage in ein­er all­ge­meinen, nicht beruf­sspez­i­fis­chen Regelung find­en. Auskun­ft­spflicht­en, die das Gesetz jed­er­mann oder ein­er nicht nach dem Beruf abge­gren­zten Gruppe aufer­legt, tre­f­fen grund­sät­zlich auch Recht­san­wälte11. Auch die spezielle Regelung von Zeug­nis- und Auskun­ftsver­weigerungsrecht­en (vgl. § 53 Abs. 1 Nr. 3, § 53a StPO; § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO; § 98 VwGO) lässt darauf schließen, dass die Erfül­lung all­ge­mein­er geset­zlich­er Pflicht­en nicht schon unter Beru­fung auf die anwaltliche Ver­schwiegen­heit ver­weigert wer­den kann. Die beruf­sspez­i­fis­che Beschränkung der Pflicht zur Anzeige schw­er­er Straftat­en (§§ 138, 139 Abs. 3 Satz 2 StGB) lässt eben­falls erken­nen, dass die Anzeigepflicht für jed­er­mann und damit grund­sät­zlich auch für Recht­san­wälte gilt.

Aus der Frei­heit der anwaltlichen Beruf­sausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG fol­gt eben­falls nicht, dass die Aus­nah­men von der anwaltlichen Ver­schwiegen­heit im Gesetz speziell geregelt sein müssten. Wie noch zu zeigen sein wird, kann dem Grun­drecht des Recht­san­walts aus Art. 12 Abs. 1 GG bei der Anwen­dung des § 44c KWG im Rah­men des behördlichen Ermessens Rech­nung getra­gen wer­den. Damit ist dem gebote­nen Grun­drechtss­chutz Genüge getan12.

Dass die BaFin im Rah­men der von ihr zu tre­f­fend­en Ermessensentschei­dung der Ver­schwiegen­heit­spflicht des Recht­san­walts keinen Vor­rang eingeräumt hat, ist rechts­fehler­frei. Das Auskun­fts- und Vor­lagev­er­lan­gen der BaFin ist ver­fas­sungskon­form; ins­beson­dere stellt es keinen unver­hält­nis­mäßi­gen Ein­griff in die Berufs­frei­heit des Recht­san­walts dar.

Die Pflicht des Recht­san­walts zur Ver­schwiegen­heit und dementsprechend sein Recht, dieser Pflicht durch Schweigen nachzukom­men, beste­hen nicht nur auf­grund des ein­fachge­set­zlichen Beruf­s­rechts, son­dern sind zugle­ich grun­drechtlich geschützt. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleis­tet die Frei­heit der Beruf­sausübung als Grund­lage der per­sön­lichen und wirtschaftlichen Lebens­führung. Sie zielt auch für den Recht­san­walt auf eine möglichst unre­gle­men­tierte beru­fliche Tätigkeit ab13. Bestandteil dieses grun­drechtlichen Schutzes ist die anwaltliche Ver­schwiegen­heit. Dem Recht­san­walt als berufen­em unab­hängigem Berater obliegt es, seinem Man­dan­ten umfassend beizuste­hen. Voraus­set­zung für die Erfül­lung dieser Auf­gabe ist, dass zwis­chen Anwalt und Man­dant ein Ver­trauensver­hält­nis beste­ht. Integrität, Zuver­läs­sigkeit und Ver­schwiegen­heit des Anwalts sind die Grundbe­din­gun­gen dafür, dass dieses Ver­trauen entste­hen kann. Die Ver­schwiegen­heit rech­net daher von jeher zu den anwaltlichen Grundpflicht­en14.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der BaFin liegt die anwaltliche Ver­schwiegen­heit nicht allein im Inter­esse des Man­dan­ten. Dass sie gewahrt wer­den kann, liegt vielmehr auch im eige­nen beru­flichen Inter­esse des Recht­san­walts; denn er würde von Man­dan­ten nicht gle­icher­maßen kon­sul­tiert und informiert, kön­nten diese auf seine Ver­schwiegen­heit nicht ver­trauen. Das Gewicht des Schweigerechts wird dadurch noch ver­stärkt, dass die Ver­schwiegen­heit des Anwalts wie die ganze anwaltliche Beruf­sausübung nicht allein im indi­vidu­ellen Inter­esse des einzel­nen Recht­san­walts oder des einzel­nen Recht­suchen­den liegt. Der Recht­san­walt ist „Organ der Recht­spflege“ (§§ 1 und 3 BRAO); sein beru­flich­es Tätig­w­er­den liegt zugle­ich im Inter­esse der All­ge­mein­heit an ein­er wirk­samen und rechtsstaatlich geord­neten Recht­spflege. Unter der Gel­tung des Rechtsstaat­sprinzips des Grundge­set­zes müssen dem Bürg­er aus Grün­den der Chan­cen- und Waf­fen­gle­ich­heit Recht­skundi­ge zur Seite ste­hen, denen er ver­trauen und von denen er erwarten kann, dass sie seine Inter­essen unab­hängig, frei und uneigen­nützig wahrnehmen15.

Durch ihr Auskun­fts- und Vor­lagev­er­lan­gen hat die BaFin dieses Grun­drecht des Recht­san­walts nicht unver­hält­nis­mäßig eingeschränkt.

Die Ziele, die das Gesetz mit der Auskun­fts- und Vor­lagepflicht nach § 44c Abs. 1 KWG ver­fol­gt, sind legit­ime Gründe des gemeinen Wohls, welche grund­sät­zlich geeignet sind, das Grun­drecht des Recht­san­walts auf freie Ausübung seines Berufs einzuschränken. Die Vorschriften über die Beauf­sich­ti­gung der Finanz­di­en­stleis­tungsin­sti­tute und der Erlaub­nispflicht für Bankgeschäfte und Finanz­di­en­stleis­tun­gen sollen die Integrität des Kred­it- und Finanz­mark­tes schützen und damit die Sta­bil­ität des Finanzsys­tems wahren. Daneben bezweck­en die Vorschriften den Ein- und Anlegerschutz16. Dabei dient die Auskun­fts- und Vor­lagepflicht gemäß § 44c KWG dazu, der Auf­sichts­be­hörde Erken­nt­nisquellen zu ver­schaf­fen, damit sie gegen Unternehmen ein­schre­it­en kann, die uner­laubt Bankgeschäfte betreiben oder Finanz­di­en­stleis­tun­gen erbrin­gen; sie dient damit dem Schutz der All­ge­mein­heit und des einzel­nen Anlegers vor unser­iösen Ange­boten auf dem Finanz­markt17.

Dass das Auskun­ftsver­lan­gen der BaFin geeignet ist aufzuk­lären, ob die Man­dan­tin uner­laubt Finanz­di­en­stleis­tun­gen erbringt oder erbracht hat und ob diese Geschäft­stätigkeit zu unterbinden ist, liegt auf der Hand. Es war auch erforder­lich, die geset­zlichen Ziele zu erre­ichen. Ein Ein­schre­it­en gegen die Auf­tragge­berin des Klägers ist zwar als milderes und die Ver­schwiegen­heit­spflicht des Klägers nicht beein­trächti­gen­des Mit­tel the­o­retisch denkbar gewe­sen, tat­säch­lich hat es jedoch keinen Erfolg ver­sprochen. Den Fest­stel­lun­gen des Ver­wal­tungs­gericht­shofs ist zu ent­nehmen, dass die Auf­tragge­berin des Klägers der BaFin nicht bekan­nt war, sodass ein Vorge­hen diesem gegenüber schon gar nicht möglich war. Auch im Ver­wal­tungsver­fahren hat der Recht­san­walt wed­er ver­ant­wortliche Per­so­n­en noch eine zustel­lungs­fähige Postan­schrift genan­nt. Seine Inanspruch­nahme war somit für die BaFin die einzige Möglichkeit, ihre Auf­sichts­befug­nisse effek­tiv wahrzunehmen. Die BaFin war auch nicht verpflichtet, schrit­tweise vorzuge­hen und ihr Begehren zunächst auf die Benen­nung von Namen, Anschrift und ver­ant­wortliche Per­so­n­en des Auf­tragge­bers des Klägers zu beschränken. Noch bis zum hier maßge­blichen Zeit­punkt der let­zten Behör­de­nentschei­dung waren die vom Recht­san­walt gegebe­nen Auskün­fte über die Ver­mö­gens- und Ver­wal­tungs­ge­sellschaft, die offen­bar in Lon­don ansäs­sig sein soll, und die dahin­ter ste­hen­den Per­so­n­en so unvoll­ständig und irreführend, dass ein der­art beschränk­tes Auskun­ftsver­lan­gen es nicht ermöglicht hätte, die Ver­ant­wortlichen zeit­nah zur Auskun­ft und Vor­lage von Geschäft­sun­ter­la­gen zu verpflicht­en.

Das Auskun­fts- und Vor­lageer­suchen der BaFin ist auch ver­hält­nis­mäßig im engeren Sinne. Die damit ver­bun­dene Belas­tung ist mit Blick auf den mit ihm ver­fol­gten Zweck wed­er unangemessen noch unzu­mut­bar. Angesichts von Art und Umfang der konkreten Tätigkeit, wie sie der Recht­san­walt behauptet, wurde seine anwaltliche Ver­schwiegen­heit­spflicht durch die Preis­gabe von Kon­tak­t­dat­en und die Vor­lage von Geschäft­sun­ter­la­gen nur am Rande berührt.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 13. Dezem­ber 2011 — 8 C 24.10

  1. in der Fas­sung von Art. 3 des Geset­zes zur Ergänzung der Bekämp­fung der Geld­wäsche und der Ter­ror­is­mus­fi­nanzierung — Geld­wäschebekämp­fungsergänzungs­ge­setz — GwBek­ErgG — vom 13.08.2008, BGBl I S. 1690, 1700 []
  2. vgl. Lin­de­mann, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, 3. Aufl.2008, § 44c Rn. 13 f.; Samm, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand: August 2011, § 44c Rn. 80; Schmitz, in: Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 44c Rn. 6 []
  3. Lin­de­mann, in: a.a.O., § 44c Rn. 27 f.; Schmitz, in: a.a.O., § 44c Rn. 28 []
  4. vom 21.06.2002, BGBl I S.2010, 2058 []
  5. BT-Drucks 13/7142, S. 93; 14/8017, S. 128, 184 []
  6. Göpfert, BRAK-Mit­teilun­gen 2009, 252; Schwen­nicke, in: Schwennicke/Adelt/Anders u.a., KWG, 2009, § 44c Rn. 6 []
  7. vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, 3. Auflage, § 2 Rn. 62 ff.; Weber, in: Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 2 Rn. 26 []
  8. vom 02.09.1994 — BGBl I S. 2278 []
  9. vgl. BGH, Urteile vom 22.12.1966 — VII ZR 195/64BGHZ 46, 268, 270 f.; vom 07.04.1980 — III ZR 73/79NJW 1980, 1855 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1999 — IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3042 []
  11. vgl. zur Auskun­ft­spflicht von Abge­ord­neten, die anwaltlich tätig sind, Urteil vom 30.09.2009 — 6 A 1.08, BVer­wGE 135, 77, 88 ff.; all­ge­mein: KleineCo­sack, RAO, 6. Aufl.2009, § 43a Rn. 24; Zuck, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltlich­es Beruf­s­recht, 2010, § 43a BRAO/§ 2 BORA Rn. 29 []
  12. vgl. auch BVer­fG, Urteil vom 30.03.2004 — 2 BvR 1520, 1521/01, BVer­fGE 110, 226, 248 f., 254 f. []
  13. vgl. BVer­fG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 251 f. m.w.N. []
  14. BVer­fG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N. []
  15. stR­spr, vgl. BVer­fG, Urteil vom 30.03.2004 a.a.O. S. 252 m.w.N. []
  16. BVer­wG, Urteil vom 15.12.2010 — 8 C 37.09GWR 2011, 138 m.w.N. []
  17. vgl. Lin­de­mann, a.a.O., § 44c Rn. 1 f.; Samm, a.a.O., § 44c Rn. 1 f., 13 []