Der Kom­man­di­tis­ten­brief zur Mandantenwerbung

Ein Rechts­an­walt ver­stößt nicht zwin­gend gegen das Ver­bot der Wer­bung um Pra­xis (§ 43b BRAO), wenn er einen poten­ti­el­len Man­dan­ten in Kennt­nis eines kon­kre­ten Bera­tungs­be­darfs (hier: Inan­spruch­nah­me als Kom­man­di­tist einer Fonds­ge­sell­schaft auf Rück­zah­lung von Aus­schüt­tun­gen) per­sön­lich anschreibt und sei­ne Diens­te anbie­tet. Ein Ver­stoß liegt jeden­falls dann nicht vor, wenn der Adres­sat einer­seits durch das Schrei­ben weder beläs­tigt, genö­tigt oder über­rum­pelt wird und er sich ande­rer­seits in einer Lage befin­det, in der er auf Rechts­rat ange­wie­sen ist und ihm eine an sei­nem Bedarf aus­ge­rich­te­te sach­li­che Wer­bung hilf­reich sein kann [1].

Der Kom­man­di­tis­ten­brief zur Mandantenwerbung

Gemäß § 43b BRAO ist Wer­bung einem Rechts­an­walt nur erlaubt, soweit sie über die beruf­li­che Tätig­keit in Form und Inhalt sach­lich unter­rich­tet und nicht auf die Ertei­lung eines Auf­trags im Ein­zel­fall gerich­tet ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kommt eine Ein­schrän­kung der Wer­be­mög­lich­keit bei ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung des § 43b BRAO nur dann in Betracht, wenn sie im Ein­zel­fall durch aus­rei­chen­de Grün­de des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt ist sowie dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ent­spricht [2]. In der Ver­gan­gen­heit hat der Bun­des­ge­richts­hof aller­dings ange­deu­tet, dass er eine Wer­bung um Auf­trä­ge bereits dann als unzu­läs­sig erach­tet, wenn der Umwor­be­ne in einem kon­kre­ten Ein­zel­fall der Bera­tung oder Ver­tre­tung bedarf und der Wer­ben­de dies in Kennt­nis der Umstän­de zum Anlass für sei­ne Wer­bung nimmt. Eine sol­che Wer­bung ver­su­che – ver­gleich­bar mit der offe­nen Wer­bung um die Ertei­lung eines Auf­trags im Ein­zel­fall – in einer oft als auf­dring­lich emp­fun­de­nen Wei­se aus­zu­nut­zen, dass sich der Umwor­be­ne bei­spiels­wei­se in einer Lage befin­de, in der er auf Hil­fe ange­wie­sen sei und sich mög­li­cher­wei­se nicht frei für einen Anwalt ent­schei­den kön­ne [3]. Dage­gen hat der Bun­des­ge­richts­hof sol­che Fäl­le nicht als vom Ver­bot erfasst ange­se­hen, in denen sich der Rechts­an­walt an Per­so­nen wen­det, bei denen er kei­nen kon­kre­ten Hand­lungs- oder Bera­tungs­be­darf, son­dern – bei­spiels­wei­se wegen einer erfolg­ten Geset­zes­än­de­rung – ein bloß gene­rel­les Inter­es­se an sei­ner Leis­tung erwar­tet. Er hat es als zuläs­sig erach­tet, die­sen Adres­sa­ten einen kon­kre­ten Hand­lungs- oder Bera­tungs­be­darf erst mit den in der Anwalts­wer­bung ent­hal­te­nen Anga­ben zu einer kon­kre­ten Fall­ge­stal­tung bewusst zu machen. In einer sol­chen Situa­ti­on fehl­te es an einer geziel­ten per­sön­li­chen und daher gege­be­nen­falls als auf­dring­lich emp­fun­de­nen Kon­takt­auf­nah­me [4].

Teil­wei­se wer­den jedoch in Recht­spre­chung und Schrift­tum stren­ge­re Anfor­de­run­gen an ein Wer­be­ver­bot gestellt. So sei eine Wer­bung um die Ertei­lung eines Auf­trags im Ein­zel­fall nicht bereits dann unzu­läs­sig, wenn der Rechts­an­walt einen poten­ti­el­len Man­dan­ten in Kennt­nis eines kon­kre­ten Bera­tungs­be­darfs per­sön­lich anspre­che. Ein Ver­bot set­ze viel­mehr zusätz­lich vor­aus, dass die Wer­bung in ihrer indi­vi­du­el­len Aus­ge­stal­tung geeig­net sei, das Schutz­gut des § 43b BRAO kon­kret zu gefähr­den [5]. Es bedür­fe einer sorg­fäl­ti­gen Prü­fung aller Umstän­de des Ein­zel­falls, ob eine gemein­wohl­schäd­li­che Auf­dring­lich­keit vor­lie­ge, die ein Ver­bot recht­fer­ti­gen kön­ne. Maß­geb­lich sei, ob ein der Anspra­che durch den Rechts­an­walt ent­ge­gen­ste­hen­der Wil­le des poten­ti­el­len Man­dan­ten ersicht­lich sei. Fer­ner kom­me es auf das Ver­hält­nis zwi­schen der Art und Inten­si­tät des kon­kre­ten Bera­tungs­be­darfs (aktu­el­ler Todes, Krank­heits- oder Unglücks­fall, Straf­ver­fol­gung oder ledig­lich dro­hen­de wirt­schaft­li­che Ver­lus­te durch eine not­lei­dend gewor­de­ne Geld­an­la­ge) auf der einen Sei­te und der Inten­si­tät der anwalt­li­chen man­dats­be­zo­ge­nen Wer­bung im Sin­ne einer Bedrän­gung, Nöti­gung oder Über­rum­pe­lung auf der ande­ren Sei­te an [6].

Das Erfor­der­nis einer kon­kre­ten Gefähr­dung der Schutz­gü­ter des § 43b BRAO wird damit begrün­det, dass es eine Wer­be­form nicht schon per se unzu­läs­sig mache, dass ein Umwor­be­ner kon­kre­ten Bera­tungs­be­darf habe. Befin­de sich jemand in einer Situa­ti­on, in der er auf Rechts­rat ange­wie­sen sei, wer­de ihm eine an sei­nem Bedarf aus­ge­rich­te­te sach­li­che Wer­bung regel­mä­ßig Nut­zen brin­gen kön­nen. Erst in Fäl­len, in denen sich ein Anwalt in einer auf­dring­li­chen Art auf­nö­ti­ge oder einen Ver­brau­cher über­rum­pe­le, müss­ten kla­re Gren­zen gezo­gen wer­den, bei­spiels­wei­se bei der Aus­nut­zung eines Unglücks­falls. Wer­de dage­gen einem Fonds­an­le­ger in sach­li­cher Wei­se anwalt­li­cher Rat ange­bo­ten, kön­ne nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Umwor­be­ne nicht in der Lage sei zu ent­schei­den, ob er Kon­takt zu dem Anwalt auf­neh­men, gar nicht aktiv wer­den oder einen ande­ren Anwalt sei­nes Ver­trau­ens zu Rate zie­hen wol­le [7].

Die­se Ansicht ist zumin­dest seit dem 28.12.2009 vor­zugs­wür­dig. Seit die­sem Zeit­punkt ist § 43b BRAO im Hin­blick auf die Richt­li­nie 2006/​123/​EG vom 12.12.2006 über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt anhand des Maß­stabs des Art. 24 der Richt­li­nie richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen; ein Wer­be­ver­bot ist danach nur bei einer durch eine Abwä­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len­den kon­kre­ten Gefähr­dung der uni­ons­recht­lich geschütz­ten Inter­es­sen gerechtfertigt.

Die Bestim­mung des § 43b BRAO regelt die berufs­recht­li­chen Gren­zen, inner­halb deren Rechts­an­wäl­te für ihre Dienst­leis­tung wer­ben dür­fen. Die Vor­schrift stellt damit eine berufs­recht­li­che Rege­lung über die kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on im Sin­ne von Art. 4 Nr. 12 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG dar, die die Rechts­an­walt­schaft und damit einen regle­men­tier­ten Beruf im Sin­ne von Art. 4 Nr. 11 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie 2005/​36/​EG über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen sowie in Ver­bin­dung mit § 4 BRAO betrifft.

Gemäß Art. 44 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG set­zen die Mit­glied­staa­ten die erfor­der­li­chen Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten in Kraft, die erfor­der­lich sind, um der Richt­li­nie bis 28.12.2009 nach­zu­kom­men. Seit die­sem Tag ist § 43b BRAO im Lich­te des Wort­lauts und des Zwecks des Art. 24 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG aus­zu­le­gen [8].

Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG sind abso­lu­te Ver­bo­te der kom­mer­zi­el­len Kom­mu­ni­ka­ti­on für regle­men­tier­te Beru­fe unter­sagt. Gemäß Erwä­gungs­grund 100 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG sind mit abso­lu­ten Ver­bo­ten nicht sol­che gemeint, die sich auf den Inhalt der kom­mer­zi­el­len Kom­mu­ni­ka­ti­on bezie­hen, son­dern sol­che, die die­se all­ge­mein und für gan­ze Berufs­grup­pen in einer oder meh­re­ren For­men unter­sa­gen, bei­spiels­wei­se ein Ver­bot von Wer­bung in einem bestimm­ten Medi­um oder in einer Rei­he von Medi­en. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat ent­schie­den, dass von einem abso­lu­ten Ver­bot im Sin­ne des Art. 24 Abs. 1 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG aus­zu­ge­hen ist, wenn eine natio­na­le Bestim­mung eine kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on unab­hän­gig von ihrer Form, ihrem Inhalt oder den ver­wen­de­ten Mit­teln unter­sagt [9].

Dar­aus ergibt sich, dass ein Wer­be­ver­bot nur in Betracht kommt, wenn sich ein Ver­bots­grund im Ein­zel­fall aus der Form, aus dem Inhalt oder aus dem ver­wen­de­ten Mit­tel der Wer­bung ergibt. Allein der Umstand, dass ein poten­ti­el­ler Man­dant in Kennt­nis von des­sen kon­kre­tem Bera­tungs­be­darf ange­spro­chen wird, genügt die­sen Anfor­de­run­gen nicht.

Nach Art. 24 Abs. 2 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG stel­len die Mit­glied­staa­ten sicher, dass die kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on durch Ange­hö­ri­ge regle­men­tier­ter Beru­fe die Anfor­de­run­gen der berufs­recht­li­chen Regeln erfüllt, die im Ein­klang mit dem Gemein­schafts­recht je nach Beruf ins­be­son­de­re die Unab­hän­gig­keit, die Wür­de und die Inte­gri­tät des Berufs­stan­des sowie die Wah­rung des Berufs­ge­heim­nis­ses gewähr­leis­ten sol­len. Berufs­recht­li­che Rege­lun­gen über die kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on dür­fen nicht dis­kri­mi­nie­rend sein und müs­sen durch einen zwin­gen­den Grund des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt und ver­hält­nis­mä­ßig sein.

Wie sich aus die­ser Bestim­mung („ins­be­son­de­re“) ergibt, sind die Schutz­gü­ter, deren Beein­träch­ti­gung eine Ein­schrän­kung der kom­mer­zi­el­len Kom­mu­ni­ka­ti­on recht­fer­ti­gen kön­nen, nicht auf die in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG aus­drück­lich genann­ten Gesichts­punk­te, also die Unab­hän­gig­keit, die Wür­de und die Inte­gri­tät der Rechts­an­walt­schaft sowie die Wah­rung des Berufs­ge­heim­nis­ses, beschränkt. Viel­mehr sind bei der Aus­le­gung auch der sys­te­ma­ti­sche Rege­lungs­zu­sam­men­hang des Art. 24 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG und damit die Inter­es­sen der Ver­brau­cher zu beach­ten [10].

Dar­aus folgt, dass ein Wer­be­ver­bot zum Schutz des poten­ti­el­len Man­dan­ten vor einer Beein­träch­ti­gung sei­ner Ent­schei­dungs­frei­heit durch Beläs­ti­gung, Nöti­gung und Über­rum­pe­lung gerecht­fer­tigt sein kann. Aus der gesetz­li­chen Anord­nung einer Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung ergibt sich fer­ner, dass eine Inter­es­sen­ab­wä­gung im Ein­zel­fall vor­zu­neh­men ist. Dabei sind neben der Beein­träch­ti­gung der Unab­hän­gig­keit, der Wür­de oder der Inte­gri­tät der Rechts­an­walt­schaft auch Art und Grad der Beein­träch­ti­gung der Ent­schei­dungs­frei­heit des Ver­brau­chers durch Form, Inhalt oder das ver­wen­de­te Mit­tel der Wer­bung zu berück­sich­ti­gen. Außer­dem kommt es dar­auf an, ob und inwie­weit die Inter­es­sen des Ver­brau­chers des­halb nicht beein­träch­tigt sind, weil er sich in einer Situa­ti­on befin­det, in der er auf Rechts­rat ange­wie­sen ist und ihm eine an sei­nem Bedarf aus­ge­rich­te­te sach­li­che Wer­bung Nut­zen brin­gen kann.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist das bean­stan­de­te Wer­be­schrei­ben der Rechts­an­wäl­te nicht zu beanstanden.

Das Beru­fungs­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass für die ange­schrie­be­nen Anle­ger ein der Rechts­an­wäl­te bekann­ter aktu­el­ler Bedarf an anwalt­li­cher Bera­tung bestand, weil der Insol­venz­ver­wal­ter der Fonds­ge­sell­schaft bereits in der Ver­gan­gen­heit an die­se Anle­ger her­an­ge­tre­ten war, sie zur Rück­zah­lung von Aus­schüt­tun­gen auf­ge­for­dert und teil­wei­se bereits Ansprü­che kla­ge­wei­se gel­tend gemacht hat­te. Dar­aus lässt sich indes­sen noch kei­ne hin­rei­chend kon­kre­te Beein­träch­ti­gung der Inter­es­sen der Anle­ger ent­neh­men, weil in der Situa­ti­on eines kon­kre­ten Bera­tungs­be­darfs gera­de ein Inter­es­se der Anle­ger an einer bedarfs­ge­rech­ten sach­li­chen Wer­bung bestehen kann. Umstän­de, die dafür spre­chen könn­ten, dass die Ent­schei­dungs­frei­heit der ange­schrie­be­nen Anle­ger durch die Beson­der­hei­ten ihrer Situa­ti­on oder durch die Art und Wei­se der werb­li­chen Anspra­che beein­träch­tigt gewe­sen wäre, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sie sind auch sonst nicht ersicht­lich. So bestand für die Kom­man­di­tis­ten kei­ne Situa­ti­on, in der die Gefahr des Ver­lus­tes erheb­li­cher Ver­mö­gens­wer­te der­art unmit­tel­bar gedroht hät­te, dass eine über­leg­te und infor­ma­ti­ons­ge­lei­te­te Ent­schei­dung für oder gegen das Ange­bot der Rechts­an­wäl­te erheb­lich erschwert gewe­sen wäre. Das bean­stan­de­te Schrei­ben war schließ­lich in Form und Inhalt sach­lich abge­fasst. Beläs­ti­gen­de oder bedrän­gen­de Ele­men­te fin­den sich dort eben­so wenig wie Gesichts­punk­te, die mit der Wür­de, Inte­gri­tät und Unab­hän­gig­keit des Berufs­stan­des des Rechts­an­walts nicht im Ein­klang stehen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Novem­ber 2013 – I ZR 15/​12

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 01.03.2001 – I ZR 300/​98, BGHZ 147, 71, 80 – Anwalts­wer­bung II; BGH, Urteil vom 15.03.2001 – I ZR 337/​98, WRP 2002, 71, 74 – Anwalts­rund­schrei­ben[]
  2. BGH, Urteil vom 01.03.2001 – I ZR 300/​98, BGHZ 147, 71, 74 f. – Anwalts­wer­bung II; Urteil vom 27.01.2005 – I ZR 202/​02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 – Opti­ma­le Inter­es­sen­ver­tre­tung; vgl. zur inhalts­glei­chen Rege­lung des § 57a StBerG BGH, Urteil vom 29.07.2009 – I ZR 77/​07, GRUR 2010, 349 Rn. 22 – EKW-Steu­er­be­ra­ter[]
  3. BGHZ 147, 71, 80 – Anwalts­wer­bung II; BGH, Urteil vom 15.03.2001 – I ZR 337/​98, WRP 2002, 71, 74 – Anwalts­rund­schrei­ben[]
  4. BGH, WRP 2002, 71, 74 – Anwalts­rund­schrei­ben[]
  5. KG, GRURRR 2010, 437, 438 f.; Klei­ne-Cosack, BRAO, 6. Aufl., § 43b Rn. 21 ff.; Prüt­ting in Henssler/​Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 43b Rn. 44; Huff, NJW 2003, 3525, 3527; Dahns, NJW-Spe­zi­al 2010, 702, 703; Degen, NJW 2011, 867 f.[]
  6. vgl. OLG Naum­burg, NJW-RR 2008, 445, 446; Klei­ne-Cosack aaO § 43b Rn. 29 ff.[]
  7. vgl. Klei­ne-Cosack aaO § 43b Rn. 24 ff.; Hell­wig, NJW 2005, 1217, 1219; Dahns, NJW-Spe­zi­al 2010, 702, 703[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 04.07.2006 – C‑212/​04, Slg. 2006, I‑6057 = NJW 2006, 2465 Rn. 108, 124 – Ade­neler ELOG[]
  9. EuGH, Urteil vom 05.04.2011 – C‑119/​09, Slg. 2011, I‑2551 = EuZW 2011, 681 Rn. 41 f. – Socié­té fidu­ci­ai­re natio­na­le d’expertise comp­ta­ble[]
  10. EuGH, EuZW 2011, 681 Rn. 28 – Socié­té fidu­ci­ai­re natio­na­le d´expertise comp­ta­ble[]