Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft bei steu­er­li­cher Fehl­be­ra­tung

Der durch eine steu­er­li­che Fehl­be­ra­tung geschä­dig­te Man­dant ist nicht gehal­ten, den ent­stan­de­nen Steu­er­scha­den durch ein teu­res, mit neu­en Risi­ken aus­ge­stat­te­tes Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft aus­zu­glei­chen.

Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft bei steu­er­li­cher Fehl­be­ra­tung

Der falsch bera­te­ne Man­dant muss sich mit­hin kein Mit­ver­schul­den (§ 254 Abs. 1 BGB) anrech­nen las­sen, wenn er einer sol­chen Emp­feh­lung zu einem risi­ko­träch­ti­gen Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft nicht folgt.

Kei­ne Kon­troll­pflicht des Man­dan­ten

Im Fal­le eines Bera­tungs­ver­tra­ges kann dem zu Bera­ten­den regel­mä­ßig nicht als mit­wir­ken­des Ver­schul­den vor­ge­hal­ten wer­den, er hät­te das, wor­über ihn sein Bera­ter hät­te auf­klä­ren oder unter­rich­ten sol­len, bei ent­spre­chen­den Bemü­hun­gen auch ohne frem­de Hil­fe erken­nen kön­nen [1]. Dies gilt nament­lich im Ver­hält­nis des steu­er­li­chen Bera­ters zu sei­nem Man­dan­ten [2]. Die steu­er­li­che Bear­bei­tung eines ihm anver­trau­ten Man­dats obliegt allein dem Steu­er­be­ra­ter. Selbst wenn ein Man­dant über steu­er­recht­li­che Kennt­nis­se ver­fügt, muss er dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass der beauf­trag­te Bera­ter die anste­hen­den steu­er­recht­li­chen Fra­gen feh­ler­frei bear­bei­tet, ohne dass eine Kon­trol­le not­wen­dig ist [3]. Der Bera­ter, der sei­ne Ver­trags­pflicht zur sach­ge­rech­ten Bera­tung ver­letzt hat, kann des­halb gegen­über dem Scha­dens­er­satz­an­spruch des geschä­dig­ten Man­dan­ten nach Treu und Glau­ben regel­mä­ßig nicht gel­tend machen, die­sen tref­fe ein Mit­ver­schul­den, weil er sich auf die Bera­tung ver­las­sen und dadurch einen Man­gel an Sorg­falt gezeigt habe [4].

Unter beson­de­ren Umstän­den kann aller­dings aus­nahms­wei­se auch im Rah­men eines Bera­tungs­feh­lers ein Mit­ver­schul­den des Man­dan­ten in Erwä­gung zu zie­hen sein [5]. Dies kann bei­spiels­wei­se in Betracht kom­men, wenn War­nun­gen oder ohne wei­te­res erkenn­ba­re Umstän­de, die gegen die Rich­tig­keit des von dem Bera­ter ein­ge­nom­me­nen Stand­punkts spre­chen, nicht genü­gend beach­tet wer­den [6]. Auch kann ein Man­dant nach dem ihm oblie­gen­den Gebot der Wah­rung des eige­nen Inter­es­ses gehal­ten sein, sei­nen Bera­ter über eine fun­dier­te abwei­chen­de Aus­kunft, die er von einer sach­kun­di­gen Per­son erhal­ten hat, zu unter­rich­ten [7].

Im hier ent­schie­de­nen Fall sah der Bun­des­ge­richts­hofs jedoch kei­nen Raum für die Annah­me eines Aus­nah­me­tat­be­stands im Sin­ne der vor­ge­nann­ten Rechts­grund­sät­ze. Auf die Kür­ze der Bera­tung kann nicht abge­stellt wer­den. Da der Man­dant sich auf ihren Inhalt ver­las­sen darf, braucht er nicht in Erwä­gung zu zie­hen, die knap­pe Bera­tung kön­ne unvoll­stän­dig sein. Die dem Klä­ger zuge­lei­te­ten schrift­li­chen Hin­wei­se hat das Beru­fungs­ge­richt an ande­rer Stel­le zutref­fend dahin­ge­hend gewer­tet, dass sie in gro­ßen Tei­len nur schwer ver­ständ­lich gewe­sen waren. Hin­rei­chen­de Vor­kennt­nis­se des Klä­gers oder ander­wei­ti­ge, ohne wei­te­res erkenn­ba­re Umstän­de, um die Aus­kunft der Beklag­ten aus der Sicht des Klä­ger für ein­deu­tig feh­ler­haft zu bewer­ten, sind nicht fest­ge­stellt. Damit schei­det ein Mit­ver­schul­den bei der Ent­ste­hung des Scha­dens aus.

Kei­ne Ver­pflich­tung zu risi­ko­rei­chem Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft

Der recht­li­che Bera­ter, der sei­nem Auf­trag­ge­ber wegen posi­ti­ver Ver­trags­ver­let­zung zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, hat die­sen durch die Scha­dens­er­satz­leis­tung so zu stel­len, wie er bei pflicht­ge­mä­ßem Ver­hal­ten des recht­li­chen Bera­ters stün­de [8]. Danach muss im Rah­men der Dif­fe­renz­me­tho­de die tat­säch­li­che Ver­mö­gens­la­ge der­je­ni­gen gegen­über­ge­stellt wer­den, die sich ohne den Feh­ler des recht­li­chen Bera­ters erge­ben hät­te. Das erfor­dert einen Gesamt­ver­mö­gens­ver­gleich, der alle von dem haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis betrof­fe­nen finan­zi­el­len Posi­tio­nen umfasst [9]. Hier­bei ist grund­sätz­lich die gesam­te Scha­dens­ent­wick­lung bis zur letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in den Tat­sa­chen­in­stan­zen in die Scha­dens­be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen. Es geht bei dem Gesamt­ver­mö­gens­ver­gleich nicht um Ein­zel­po­si­tio­nen, son­dern um eine Gegen­über­stel­lung der hypo­the­ti­schen und der tat­säch­li­chen Ver­mö­gens­la­ge [10].

Gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB ist der Geschä­dig­te im Inter­es­se des Schä­di­gers gehal­ten, den ent­ste­hen­den Scha­den zu min­dern. Die Scha­dens­min­de­rungs­ob­lie­gen­heit des § 254 Abs. 2 BGB ist ein Anwen­dungs­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben, der dann ein­greift, wenn der Geschä­dig­te Maß­nah­men unter­lässt, die ein ordent­li­cher und ver­stän­di­ger Mensch zur Scha­dens­ab­wen­dung oder Min­de­rung ergrei­fen wür­de [11]. Han­delt es sich dage­gen um Maß­nah­men, die dem Geschä­dig­ten zur Scha­dens­min­de­rung nicht zuge­mu­tet wer­den kön­nen, führt ihr Unter­las­sen nicht zum Mit­ver­schul­den. Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung darf näm­lich ein eige­nes Ver­hal­ten des Geschä­dig­ten, zu dem er nicht auf­grund sei­ner Scha­dens­ab­wen­dungs- und min­de­rungs­pflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) ver­pflich­tet ist, wegen des Grund­sat­zes, dass über­pflicht­mä­ßi­ge Anstren­gun­gen des Geschä­dig­ten den Schä­di­ger nicht ent­las­ten sol­len, weder in die Scha­dens­be­rech­nungs­bi­lanz ein­ge­stellt wer­den, noch braucht der Geschä­dig­te es sich im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung anrech­nen zu las­sen [12]. Der danach gebo­te­ne Abgren­zungs­maß­stab ergibt sich aus dem Grund­satz von Treu und Glau­ben [13].

Für die Fra­ge, ob der Klä­ger mit dem Erwerb der Wind­kraft­an­la­gen eine über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ge Anstren­gung unter­nom­men hat, ist zunächst der von ihm auf­ge­brach­te Kos­ten­auf­wand zu wür­di­gen. Mit einem nur durch Bank­kre­dit zu rea­li­sie­ren­den Finan­zie­rungs­be­darf von 3.860.000 DM hat der Klä­ger als nie­der­ge­las­se­ner Arzt in Anse­hung sei­ner Ver­mö­gens­la­ge eine weit über­durch­schnitt­li­che Inves­ti­ti­on vor­ge­nom­men, die sich auch ganz erheb­lich von dem durch den Vor­aus­zah­lungs­be­scheid mit ins­ge­samt 629.163 DM bezif­fer­ten Steu­er­mehr­auf­wand abhebt. Fer­ner ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­lust­rück­trag, den der Klä­ger mit dem Inves­ti­ti­ons­ge­schäft erwarb, auf einer anfäng­li­chen kumu­lier­ten Abschrei­bung des Sub­stanz­wer­tes der Anla­ge beruht. Ob sich die Inves­ti­ti­on ins­ge­samt als wirt­schaft­lich erweist, lässt sich erst am Ende der auf über zwan­zig Jah­re ange­leg­ten Lauf­zeit beur­tei­len. So hat auch das Beru­fungs­ge­richt die Inves­ti­ti­on in Anleh­nung an die Bewer­tung des von ihm beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen als sehr risi­ko­reich ein­ge­stuft. Das von der Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang vor­ge­brach­te Argu­ment, es sei für einen Geschä­dig­ten unzu­mut­bar, mit einem Schä­di­ger über Jahr­zehn­te in Form einer unge­woll­ten Scha­dens­ge­mein­schaft ver­bun­den zu sein, ist unter dem hier maß­geb­li­chen Grund­satz von Treu und Glau­ben von erheb­li­cher Bedeu­tung. Der vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­ne Aspekt, zur Abwen­dung einer dro­hen­den Insol­venz sei die vom Klä­ger vor­ge­nom­me­ne Inves­ti­ti­on als ver­nünf­ti­ge und zumut­ba­re Maß­nah­me anzu­se­hen, ver­nach­läs­sigt die vor­ste­hend ange­führ­ten Beur­tei­lungs­kri­te­ri­en. Jeden­falls im Rah­men einer Gesamt­schau muss unter ange­mes­se­ner Wür­di­gung der vor­ste­hen­den Gesichts­punk­te die vom Klä­ger ergrif­fe­ne Scha­dens­ab­wen­dungs­maß­nah­me als über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ge Anstren­gung im Sin­ne von § 254 Abs. 2 BGB bewer­tet wer­den. Es ent­spricht nicht dem Gebot von Treu und Glau­ben, dem Geschä­dig­ten zuzu­mu­ten, um der vagen Aus­sicht wil­len, auf die­se Wei­se den von ande­rer Sei­te ver­ant­wor­te­ten Steu­er­scha­den zu neu­tra­li­sie­ren, ein teu­res und zudem hoch spe­ku­la­ti­ves, mit neu­en Risi­ken aus­ge­stat­te­tes Kom­pen­sa­ti­ons­ge­schäft ein­zu­ge­hen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. März 2011 – IX ZR 162/​08

  1. BGH, Urteil vom 06.02.2003 – IX ZR 77/​02, WM 2003, 1138, 1141; vom 20.03.2008 – IX ZR 238/​06, WM 2008, 950 Rn. 17; Zuge­hör, in Zugehör/​Fischer/​Sieg/​Schlee, Hand­buch der Anwalts­haf­tung, 02. Aufl. Rn. 1235[]
  2. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – IX ZR 189/​09, WM 2010, 993 Rn. 14; vom 23.09. 2010 – IX ZR 26/​09, WM 2010, 2050 Rn. 43; Zuge­hör, aaO Rn. 1235; D. Fischer, DB 2010, 2600, 2601[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1993 – IX ZR 216/​92, NJW 1993, 2747, 2750; vom 09.12. 1999 – IX ZR 129/​99, NJW 2000, 1263, 1265; vom 18.12. 2008 – IX ZR 12/​05, NJW 2009, 1141, 1143 Rn. 21; vom 23.09. 2010 – IX ZR 26/​09, aaO[]
  4. BGH, Urteil vom 04.05.2000 – IX ZR 142/​99, WM 2000, 1591, 1595; vom 15.04.2010 – IX ZR 189/​09, aaO[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1987 – IVa ZR 122/​85, BGHZ 100, 117, 125; vom 08.07.2010 – III ZR 249/​09, WM 2010, 1493 Rn. 21, zVb in BGHZ 186, 152[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.1977 – VIII ZR 211/​75, WM 1977, 334, 337; vom 25.11.1981 – IVa ZR 286/​80, NJW 1982, 1095, 1096; Beschluss vom 23.09. 2010 – IX ZR 132/​08, Rn. 2, hier­zu D. Fischer, aaO, S. 2601[]
  7. BGH, Beschluss vom 23.09. 2010 – IX ZR 132/​08, aaO[]
  8. BGH, Urteil vom 20.10.1994 – IX ZR 116/​93, NJW 1995, 449, 451; vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​01, WM 2006, 927 Rn. 33; vom 07.02.2008 – IX ZR 149/​09, WM 2008, 946 Rn. 24[]
  9. BGH, Urteil vom 20.11.1997 – IX ZR 286/​96, WM 1998, 142 f.; vom 20.01.2005 – IX ZR 416/​00, WM 2005, 999, 1000; vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​01, aaO; vom 07.02.2008 – IX ZR 149/​09, aaO[]
  10. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​01, aaO; vom 07.02.2008 – IX ZR 149/​09, aaO[]
  11. BGH, Urteil vom 13.12. 1951 – III ZR 83/​51, BGHZ 4, 170, 174; Palandt/​Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 254 Rn. 36[]
  12. BGH, Urteil vom 16.02.1971 – VI ZR 147/​69, BGHZ 55, 329, 332 ff; vom 11.01.2005 – X ZR 118/​03, BGHZ 161, 389, 396; Palandt/​Grüneberg, aaO Vor­bem v § 249 Rn. 70[]
  13. BGH, Urteil vom 13.12. 1951, aaO, S. 176; Palandt/​Grüneberg, aaO, § 254 Rn. 36[]