Rechts­an­walts-GmbH & Co. KG

Eine in der Rechts­form der GmbH & Co. KG gegrün­de­te Gesell­schaft hat nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs kei­nen Anspruch auf Zulas­sung als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft. Dies schei­tert nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs bereits dar­an, dass die Gesell­schaft Kom­man­dit­ge­sell­schaft (KG) nicht wirk­sam gegrün­det wur­de.

Rechts­an­walts-GmbH & Co. KG

Nach § 161 Abs. 1 HGB ist eine Gesell­schaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes unter gemein­schaft­li­cher Fir­ma gerich­tet ist, eine KG, wenn bei einem oder eini­gen von den Gesell­schaf­tern die Haf­tung gegen­über den Gesell­schafts­gläu­bi­gern auf den Betrag einer bestimm­ten Ver­mö­gens­ein­la­ge beschränkt ist (Kom­man­di­tis­ten), wäh­rend bei dem ande­ren Tei­le der Gesell­schaf­ter eine Beschrän­kung der Haf­tung nicht statt­fin­det (per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­ter). § 161 Abs. 1 HGB knüpft inso­weit – wie auch § 105 Abs. 1 HGB für die offe­ne Han­dels­ge­sell­schaft (oHG) – zur Bestim­mung des Wesens der KG an den Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes und damit an die Defi­ni­ti­on in § 1 Abs. 2 HGB an, wonach Han­dels­ge­wer­be jeder Gewer­be­be­trieb ist, es sei denn, dass das Unter­neh­men nach Art und Umfang einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb nicht erfor­dert.

Die Gesell­schaft beab­sich­tigt jedoch nicht den Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes, son­dern will nach ihrem Gesell­schafts­ver­trags als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft zwecks „Besor­gung frem­der Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten durch die Über­nah­me von Anwalts­auf­trä­gen zur Bera­tung und Ver­tre­tung in recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten“ zuge­las­sen wer­den. Nach § 2 Abs. 1 BRAO übt der Rechts­an­walt aber einen frei­en Beruf aus; sei­ne Tätig­keit ist kein Gewer­be (§ 2 Abs. 2 BRAO). Dies ent­spricht § 6 Abs. 1 GewO, wonach die Gewer­be­ord­nung unter ande­rem kei­ne Anwen­dung fin­det auf die Tätig­keit der Rechts­an­wäl­te. Auch § 1 Abs. 2 PartGG bestimmt in Abgren­zung des frei­en Berufs zum Han­dels­ge­wer­be (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 PartGG), dass zur Aus­übung eines frei­en Berufs die selb­stän­di­ge Tätig­keit der Mit­glie­der der Rechts­an­walts­kam­mern gehört. Es fehlt damit an einer Rechts­grund­la­ge, wonach die Gesell­schaft als Rechts­an­walts-KG gegrün­det wer­den könn­te.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, wonach die­se auf § 2 Abs. 2 BRAO gestütz­ten Argu­men­ta­ti­on das „Gebot der funk­tio­na­len Inter­pre­ta­ti­on von Nor­men“ über­se­he, danach könn­ten glei­che Begrif­fe in ver­schie­de­nen Geset­zen eine unter­schied­li­che Bedeu­tung haben, wobei hier unter Berück­sich­ti­gung der Nähe anwalt­li­cher Tätig­keit zur gewerb­li­chen Arbeit ers­te­re zwar nicht im Sin­ne der BRAO, aber zumin­dest im Sin­ne des HGB als Aus­übung eines Gewer­bes anzu­se­hen sei, teilt der Bun­des­ge­richts­hof nicht. Eine sol­che Annah­me wider­spricht dem in meh­re­ren Geset­zen (s.o.) ein­heit­li­chen Sprach­ge­brauch und dem inso­weit im Zusam­men­hang mit der Neu­re­ge­lung des Kauf­manns- und Fir­men­rechts im HGB noch ein­mal aus­drück­lich bekun­de­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers [1]. Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat jüngst – unge­ach­tet gewis­ser Bezugs­punk­te zwi­schen anwalt­li­cher und gewerb­li­cher Betä­ti­gung – die Unter­schie­de zwi­schen den frei­en und den gewerb­li­chen Beru­fen noch ein­mal betont [2]. Dem­entspre­chend stellt auch nach ein­hel­li­ger Mei­nung im han­dels­recht­li­chen Schrift­tum der Beruf des Rechts­an­walts kein Han­dels­ge­wer­be dar und fällt nicht unter § 161 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 1 Abs. 2 HGB [3]. Soweit die Klä­ge­rin­nen dar­auf ver­wei­sen, dass ein Rechts­an­walt im „Zweit­be­ruf“ eine gewerb­li­che Tätig­keit aus­üben kann [4], ändert dies nichts dar­an, dass der „Erst­be­ruf“ kein Han­dels­ge­wer­be ist.

Ohne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Bedeu­tung ist im hier ent­schie­de­nen Fall für den Bun­des­ge­richts­hof inso­weit auch, dass zwi­schen­zeit­lich der Gesell­schafts­ver­trag der Gesell­schaft geän­dert wur­de und der Gesell­schafts­zweck nun­mehr umfasst: „Zweck der Gesell­schaft ist die Besor­gung frem­der Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten durch die Über­nah­me von Anwalts­auf­trä­gen zur Bera­tung und Ver­tre­tung in recht­li­chen Ange­le­gen­hei­ten ein­schließ­lich sol­cher gewerb­li­cher Tätig­kei­ten, die von Rechts­an­wäl­ten übli­cher­wei­se aus­ge­übt wer­den (z.B. Treu­hand­tä­tig­kei­ten, Tes­ta­ments­voll­stre­ckun­gen, Insol­venz­ver­wal­tun­gen u.ä.). Han­dels- und Bank­ge­schäf­te sowie sons­ti­ge gewerb­li­che Tätig­kei­ten sind der Gesell­schaft nicht gestat­tet.“

Ob bzw. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die in die­ser Nach­trags­ver­ein­ba­rung auf­ge­führ­ten Arbeits­be­rei­che gewerb­li­cher Natur sind, kann für den Bun­des­ge­richts­hof dahin­ste­hen, wobei aller­dings anzu­mer­ken ist, dass das Amt eines Insol­venz­ver­wal­ters nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO nur durch eine natür­li­che Per­son – nicht dage­gen durch eine juris­ti­sche Per­son oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung [5] – aus­ge­übt wer­den kann. Die „Klar­stel­lung“ ändert nichts dar­an, dass die Tätig­keit der Gesell­schaft, wie der Anwalts­ge­richts­hof bereits zutref­fend fest­ge­stellt hat, nicht auf den Betrieb eines Han­dels­ge­wer­bes aus­ge­rich­tet ist. Denn wenn eine Per­son oder Gesell­schaft sowohl gewerb­li­che wie nicht­ge­werb­li­che Tätig­kei­ten aus­übt, beur­teilt sich die Ein­ord­nung des Geschäfts­be­triebs als Han­dels­ge­wer­be grund­sätz­lich nach dem Gesamt­bild des Betriebs, das heißt danach, was den Schwer­punkt dar­stellt bzw. wel­che Tätig­keits­art wesent­lich und prä­gend ist [6]. Bestim­mend ist bei einer Rechts­an­walts­ge­sell­schaft aber grund­sätz­lich die Tätig­keit im Sin­ne des § 2 BRAO und nicht etwai­ge gewerb­li­che Neben­tä­tig­kei­ten, mögen die­se auch gege­be­nen­falls berufs­recht­lich zuläs­sig sein.

Soweit vor­tra­gen wird, die Gesell­schaft „behal­te sich aus­drück­lich vor, in ihrem Gesell­schafts­ver­trag ergän­zend und klar­stel­lend zu bestim­men, dass Zweck der Gesell­schaft auch und vor allem die schwer­punkt­mä­ßi­ge Aus­übung sol­cher gewerb­li­cher Tätig­kei­ten ist, die von Rechts­an­wäl­ten übli­cher­wei­se aus­ge­übt wer­den (z.B. Treu­hand­tä­tig­kei­ten, Tes­ta­ments­voll­stre­ckun­gen, Insol­venz­ver­wal­tun­gen u.ä.)“, ist hier­zu – abge­se­hen davon, dass eine sol­che Ände­rung bis­her nicht her­bei­ge­führt wor­den ist – nur fol­gen­des anzu­mer­ken: Es kommt nicht dar­auf an, ob – was letzt­lich auch für den wäh­rend des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens ver­ein­bar­ten Nach­trag gilt – aus pro­zess­tak­ti­schen Grün­den gesell­schafts­ver­trag­li­che Bestim­mun­gen auf dem Papier geän­dert wer­den, son­dern ent­schei­dend für die Ein­stu­fung als Han­dels­ge­wer­be ist, wel­che kon­kre­ten Tätig­kei­ten von der Gesell­schaft aus­ge­übt wer­den und ihr Erschei­nungs­bild prä­gen. Inso­weit ist aber weder dar­ge­tan noch ersicht­lich, dass die Gesell­schaft ein im Schwer­punkt auf gewerb­li­che Tätig­kei­ten aus­ge­rich­te­tes Unter­neh­men ist oder die Per­so­nen, die nach dem Wil­len der Gesell­schaft zukünf­tig unter ihrer Fir­ma arbei­ten sol­len, in ihrer bis­he­ri­gen beruf­li­chen Tätig­keit einen ent­spre­chen­den Schwer­punkt gehabt haben und die­se Arbeit nun­mehr für die Gesell­schaft fort­set­zen wer­den; dem­entspre­chend kann auch dahin­ste­hen, ob die Gesell­schaft in einem sol­chen Fall über­haupt als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft bezeich­net wer­den könn­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof lässt auch einen Ver­wies auf §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht gel­ten, wonach eine Gesell­schaft auch dann eine KG ist, wenn sie nur eige­nes Ver­mö­gen ver­wal­tet und im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wur­de, und dar­auf, dass die Gesell­schaft wie jede ande­re Gesell­schaft natür­lich auch eige­nes Ver­mö­gen habe und die­ses ver­wal­te. Abge­se­hen davon, dass es bis­her an einer Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter fehlt, hat der Gesetz­ge­ber mit § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB – in der Fas­sung des Han­dels­rechts­re­form­ge­set­zes vom 22.06.1998 [7] – ledig­lich bestimm­te Unter­neh­men erfas­sen wol­len, zu denen die Gesell­schaft nicht gehört. In der Geset­zes­be­grün­dung heißt es inso­weit, dass die Rechts­form der Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft auch Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ge­sell­schaf­ten wie Immo­bi­li­en­fonds, Objekt­ge­sell­schaf­ten, Besitz­ge­sell­schaf­ten oder Hol­dings offen ste­hen sol­le, soweit die Ver­wal­tung einem Gewer­be ver­gleich­bar betrie­ben wer­de [8]. Die bezüg­lich der gewer­be­recht­li­chen Ein­ord­nung die­ser Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ge­sell­schaf­ten bis dahin regio­nal unter­schied­li­che Ein­tra­gungs­pra­xis der Regis­ter­ge­rich­te sowie die unein­heit­li­che Recht­spre­chung und Lite­ra­tur hät­ten zu einer erheb­li­chen Rechts­un­si­cher­heit geführt, die eine gesetz­li­che Klar­stel­lung gebie­te [9]. Dem­entspre­chend fal­len Gesell­schaf­ten, in denen sich Rechts­an­wäl­te als Ange­hö­ri­ge eines frei­en Berufs zusam­men­ge­schlos­sen haben, nach ganz herr­schen­der Mei­nung nicht unter die­se Rege­lung [10]. Soweit von K. Schmidt [11], der sich seit jeher rechts­po­li­tisch für eine Ein­be­zie­hung der frei­en Beru­fe in das HGB aus­ge­spro­chen hat [12] und auf den sich die Klä­ge­rin­nen bezie­hen, die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB stel­le einen Auf­fang­tat­be­stand für alle zu einem gesetz­lich zuläs­si­gen Zweck gegrün­de­ten Gesell­schaf­ten und damit auch für Zusam­men­schlüs­se von Frei­be­ruf­lern dar, ist dies weder mit dem Wort­laut noch mit der Ent­ste­hungs­ge­schich­te und dem Norm­zweck zu ver­ein­ba­ren.

Dass die Gesell­schaft als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft nicht in der Form einer KG gegrün­det wer­den kann, ver­stößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG (sie­he zu ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken im Schrift­tum aller­dings auch Sproß, AnwBl. 1996, 201, 203 f.; Henssler/​Prütting, BRAO, 3. Aufl., vor §§ 59c ff. Rn. 43 i.V.m. Rn. 15; der­sel­be in Henssler/​Streck, Hand­buch Sozie­täts­recht, 2. Aufl., S. 533 f., F 13 f., und in FS Graf von West­pha­len, S. 311, 313 ff.; Römer­mann, AnwBl. 2008, 609, 610 f.).

Eine Ver­let­zung von Grund­rech­ten der Gesell­schaft schei­det schon unter dem Gesichts­punkt der Reich­wei­te der Grund­rechts­fä­hig­keit aus. Zwar steht das Grund­recht der Berufs­frei­heit [13] nicht nur natür­li­chen und – nach Maß­ga­be des Art. 19 Abs. 3 GG – inlän­di­schen juris­ti­schen Per­so­nen [14] zu. Viel­mehr kön­nen auch die Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten des HGB (oHG und KG) Trä­ger von Grund­rech­ten sein [15] und sich inso­weit auf Art. 12 Abs. 1 GG beru­fen [16]. Jedoch ist die Grund­rechts­fä­hig­keit der oHG/​KG dar­an geknüpft, dass sich der staat­li­che Ein­griff auf das gesamt­hän­de­risch gebun­de­ne Gesell­schafts­ver­mö­gen oder auf das von der Gesell­schaft betrie­be­ne Han­dels­ge­wer­be bezieht [17]. Ist die Gesell­schaft aber nur Trä­ger des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie ein Han­dels­ge­wer­be betreibt, wird sie, soweit die von ihr bean­stan­de­te gesetz­li­che Rege­lung den Betrieb eines sol­chen Gewer­bes gera­de vor­aus­setzt, nicht in ihren ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Rech­ten ver­letzt. Bestün­den ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken dage­gen, dass eine KG nur gewerb­lich tätig sein kann, könn­te der Grund­rechts­schutz nicht hier­auf nach Maß­ga­be der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts beschränkt sein.

Was die Gesell­schaf­ter der Gesell­schaft anbe­trifft, steht es die­sen frei, den Beruf des Rechts­an­walts in einer Viel­zahl von Rechts­for­men – etwa als Ein­zel­an­walt, Sozie­tät, Part­ner­schafts­ge­sell­schaft, Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung und Akti­en­ge­sell­schaft – aus­zu­üben. Hier­bei stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin­nen die Unmög­lich­keit, als Rechts­an­walt bzw. als Rechts­an­walts­ge­sell­schaft auch unter der Fir­ma der Gesell­schaft als KG tätig sein zu kön­nen, kei­nen Ein­griff in die Frei­heit der Berufs­aus­übung der Gesell­schaf­ter dar. Abge­se­hen davon, dass jeden­falls die Kom­man­di­tis­ten der Gesell­schaft am Ver­fah­ren unmit­tel­bar nicht betei­ligt sind und an ihrer Grund­rechts­trä­ger­schaft als Kom­man­di­tis­ten zudem grund­sätz­li­che Zwei­fel bestehen [18], gehört es nicht zum ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestand­teil der natür­li­chen und juris­ti­schen Per­so­nen zuste­hen­den Berufs­aus­übungs­frei­heit, einen nicht gewerb­li­chen Beruf wie den des Rechts­an­walts in jed­we­der Rechts­form und damit auch in Form einer nur als Han­dels­ge­wer­be zuläs­si­gen oHG/​KG zu betrei­ben. Dies folgt bereits aus der vor­zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Denn wenn die OHG/​KG selbst nur dann unter Art. 12 Abs. 1 GG fällt, wenn und soweit sie ein Han­dels­ge­wer­be betreibt, dann kann der Grund­rechts­schutz der Gesell­schaf­ter, soweit es gera­de dar­um geht, dass sie unter der gemein­sa­men Fir­ma der OHG/​KG auf­tre­ten wol­len, nicht wei­ter rei­chen. Im Übri­gen begrün­det zwar Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur ein Abwehr­recht gegen staat­li­che Ein­grif­fe, son­dern unter Umstän­den auch ein Teil­ha­be­recht an staat­li­chen Leis­tun­gen und Ein­rich­tun­gen [19]. Ein ver­fas­sungs­ver­bürg­tes Recht, einen Beruf in jed­we­der Rechts­form betrei­ben zu kön­nen, auch soweit die­se vom Gesetz­ge­ber dafür nicht vor­ge­se­hen ist, mit der Fol­ge, dass die die Rechts­form beschrei­ben­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen einen Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit dar­stel­len, gibt es aber nicht.

Eben­falls lehnt der Bun­des­ge­richts­hof den Ver­weis dar­auf ab, dass in der Ver­gan­gen­heit die Recht­spre­chung aus Art. 12 Abs. 1 GG abge­lei­tet hat, dass eine GmbH [20] oder eine AG [21] zur Rechts­an­walt­schaft zuge­las­sen wer­den kön­nen, und zuletzt dies sogar im Hin­blick auf Art. 43, 48 EGV einer bri­ti­schen „Pri­va­te Limi­ted Com­pa­ny by Shares“ zuge­stan­den wor­den ist [22]. Die­se Auf­fas­sung über­sieht nach Ansicht des BGH, dass die­se Gesell­schafts­for­men alle nicht zweck­ge­bun­den sind. Nach § 1 GmbHG kann eine GmbH „zu jedem gesetz­lich zuläs­si­gen Zweck“ und damit grund­sätz­lich auch zu nicht­ge­werb­li­chen Zie­len gegrün­det wer­den [23]. Glei­ches gilt für die AG [24]. Auch die Limi­ted ist nach eng­li­schem Recht kei­ner­lei Beschrän­kung ihrer Tätig­keit unter­wor­fen [25]. Des­halb stell­te sich in all die­sen Fäl­len die Fra­ge, ob es recht­li­che Rege­lun­gen gibt, die die­se Frei­heit ver­bie­ten oder ein­schrän­ken, und ob sol­che Bestim­mun­gen, falls und soweit sie exis­tie­ren, mit Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 43, 48 EGV ver­ein­bar sind.

Hier­von unter­schei­det sich die Situa­ti­on der Gesell­schaft aber grund­le­gend, da die­se mit dem gewünsch­ten Gesell­schafts­zweck als Han­dels­ge­sell­schaft nach deut­schem Recht bereits nicht wirk­sam gegrün­det wer­den kann. Vor die­sem Hin­ter­grund geht auch die Rüge der Klä­ge­rin­nen fehl, es lie­ge eine nach Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ungleich­be­hand­lung der KG im Ver­hält­nis zur GmbH, AG oder Limi­ted vor.

Auch ohne Erfolg beruft sich die Gesell­schaft dar­auf, dass durch das Gesetz zur Stär­kung der Berufs­auf­sicht und zur Reform berufs­recht­li­cher Rege­lun­gen in der Wirt­schafts­prü­ferord­nung vom 03. Sep­tem­ber 2007 [26] – dort Art. 1 Nr. 14: § 28 Abs. 1 Satz 2 WPO n.F. – sowie durch das Ach­te Gesetz zur Ände­rung des Steu­er­be­ra­tungs­ge­set­zes vom 08.04.2008 [27] – dort Art. 1 Nr. 30: § 50 Abs. 1 Satz 3 StBerG – die Rechts­form der GmbH & Co. KG Wirt­schafts­prü­fern und Steu­er­be­ra­tern für ihre Berufs­aus­übung offen steht.

Zwar han­delt es sich bei Rechts­an­wäl­ten, Wirt­schafts­prü­fern und Steu­er­be­ra­tern um Beru­fe, die Ähn­lich­kei­ten auf­wei­sen [28]. Des­sen unge­ach­tet sind die Beru­fe unter­schied­lich, wes­halb grund­sätz­lich auch ver­schie­de­ne Nor­mie­run­gen ver­fas­sungs­recht­lich mög­lich sind [29].

Durch die klä­ger­seits ange­spro­che­nen Geset­zes­än­de­run­gen ist im Übri­gen im Recht der Wirt­schafts­prü­fer und Steu­er­be­ra­ter ledig­lich inso­weit eine Neue­rung ein­ge­tre­ten, als nun­mehr per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter einer KG nicht mehr nur eine natür­li­che, son­dern auch eine juris­ti­sche Per­son sein kann [30].

Eine Berufs­aus­übung in Form einer Han­dels­ge­sell­schaft war dage­gen für die­se Berufs­grup­pen – anders als für Rechts­an­wäl­te – seit jeher üblich.

Bereits das Gesetz über die Berufs­ord­nung der Wirt­schafts­prü­fer vom 24. Juli 1961 [31], durch das erst­mals eine bun­des­ein­heit­li­che Rege­lung des Berufs­rechts der Wirt­schafts­prü­fer geschaf­fen wur­de, sah in § 27 Abs. 1 WPO vor, dass unter ande­rem Han­dels­ge­sell­schaf­ten in der Rechts­form der OHG und KG als Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaf­ten aner­kannt wer­den konn­ten. In der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung [32] hieß es hier­zu, dass alle im Gesetz genann­ten Rechts­for­men – aus­ge­nom­men die juris­ti­sche Per­son der KG auf Akti­en – schon in der Rechts­pra­xis vor­han­den sei­en; inso­weit hat­ten die frü­he­ren reichs­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen [33] wie auch anschlie­ßend die in den ein­zel­nen Bun­des­län­dern bis dahin gül­ti­gen Nor­mie­run­gen [34] kei­ne Begren­zung auf Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ent­hal­ten.

Aller­dings wur­de – bei Fort­gel­tung frü­he­rer Bestel­lun­gen und Aner­ken­nun­gen (§ 134 Abs. 1, 3 WPO) – nun­mehr die Tätig­keit im Rah­men einer OHG/​KG durch den Bun­des­ge­setz­ge­ber in § 27 Abs. 2 WPO dahin­ge­hend ein­ge­schränkt, dass die­se zukünf­tig nur dann als Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft aner­kannt wer­den konn­ten, wenn sie wegen ihrer Treu­hand­tä­tig­keit als Han­dels­ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den sind. Zur Begrün­dung [35] wur­de dar­auf ver­wie­sen, dass die Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten des Han­dels­rechts die gewerbs­mä­ßi­ge Aus­übung eines Han­dels­ge­wer­bes vor­aus­setz­ten (§§ 105, 161 HGB), aller­dings der Beruf eines Wirt­schafts­prü­fers nach den Vor­schrif­ten des Gesetz­ent­wurfs (§ 1 Abs. 2 WPO) kein Gewer­be sei. Allein eine Treu­hand­tä­tig­keit, die nach § 55 Abs. 4 des Ent­wurfs mit dem Beruf des Wirt­schafts­prü­fers ver­ein­bar sei, kön­ne die Mög­lich­keit der Ein­tra­gung einer Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft im Han­dels­re­gis­ter begrün­den. Eine so ein­ge­tra­ge­ne Gesell­schaft dür­fe dann auch als Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft aner­kannt wer­den. In der Begrün­dung zu § 55 Abs. 4 WPO [36] – danach ist unter ande­rem die treu­hän­de­ri­sche Ver­wal­tung mit dem Beruf des Wirt­schafts­prü­fers ver­ein­bar – hieß es ergän­zend, dass die treu­hän­de­ri­sche Ver­wal­tung nach der his­to­ri­schen Ent­wick­lung bei Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaf­ten zu den Auf­ga­ben gehö­re, mit denen der Berufs­stand von der Wirt­schaft betraut wer­de.

Inso­weit konn­te der Gesetz­ge­ber mit § 27 Abs. 2 WPO auch an die in Recht­spre­chung [37] und Schrift­tum [38] ver­tre­te­ne Auf­fas­sung anknüp­fen, wonach der berufs­mä­ßi­ge Treu­hän­der ein Gewer­be aus­übt und unter § 2 HGB (a.F.) fällt.

Ähn­lich war die Rechts­la­ge ursprüng­lich bei den Steu­er­be­ra­tern [39]. Aller­dings ent­hielt das ers­te bun­des­ein­heit­li­che Steu­er­be­ra­tungs­ge­setz vom 16. August 1961 [40] in § 16 StBerG zunächst nur die Aner­ken­nungs­mög­lich­keit für Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, wenn auch mit einer Über­gangs­re­ge­lung (§ 111 StBerG) für bereits bestehen­de Gesell­schaf­ten. Bereits durch das Drit­te Gesetz zur Ände­rung des Steu­er­be­ra­tungs­ge­set­zes vom 24.06.1975 [41] wur­de dann aber wie­der – zur Anglei­chung an die ent­spre­chen­de Rege­lung in der WPO [42] – der ursprüng­li­che Rechts­zu­stand für die Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten her­ge­stellt; dies aller­dings eben­falls mit der Maß­ga­be, dass eine Aner­ken­nung von OHG/​KG zukünf­tig nur in Betracht kommt, wenn die­se wegen ihrer Treu­hand­tä­tig­keit – die nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG mit dem Beruf eines Steu­er­be­ra­ters ver­ein­bar ist und inso­weit wie bei den Wirt­schafts­prü­fern zum gewach­se­nen Berufs­bild gehört [43] – als Han­dels­ge­sell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den ist (§ 49 Abs. 2 StBerG).

Letz­te­res führt – wie bei § 27 Abs. 2 WPO – dazu, dass nur bereits bestehen­de Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten (OHG/​KG), die auf Grund des Betriebs eines Han­dels­ge­wer­bes (gewerb­li­che Treu­hand­tä­tig­keit) in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen sind, bei Erfül­lung der berufs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen als Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft aner­kannt wer­den kön­nen [44]. Da es aus han­dels­recht­li­cher Sicht unschäd­lich ist, wenn neben einer schwer­punkt­mä­ßig gewerb­li­chen Tätig­keit auch frei­be­ruf­li­che Dienst­leis­tun­gen erbracht wer­den, kann des­halb eine KG, die über­wie­gend Treu­hand­tä­tig­kei­ten wahr­nimmt, nach Maß­ga­be von § 49 Abs. 2 StBerG, § 27 Abs. 2 WPO als Steu­er­be­ra­tungs- oder Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft tätig wer­den [45].

Die – nach Maß­ga­be der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen seit 1961 bzw. 1975 aller­dings ein­ge­schränk­te – Mög­lich­keit des Betriebs einer Wirt­schafts­prü­fungs- oder Steu­er­be­ra­tungs­ge­sell­schaft auch in der Rechts­form der OHG/​KG ent­spricht inso­weit – anders als bei Rechts­an­wäl­ten – der deut­schen Rechts­tra­di­ti­on und Rechts­pra­xis sowie dem dadurch gepräg­ten Berufs­bild. Wenn der Gesetz­ge­ber – ange­sichts der seit jeher bestehen­den beson­de­ren Rol­le der Rechts­an­walt­schaft als Organ der Rechts­pfle­ge und wesent­li­cher Bestand­teil der rechts­staat­li­chen Ord­nung des Grund­ge­set­zes [46] – die gewerb­lich gepräg­te Rechts­form der Han­dels­per­so­nen­ge­sell­schaf­ten den Rechts­an­wäl­ten bis­her nicht für ihre Berufs­aus­übung zur Ver­fü­gung gestellt hat, weil der Beruf des Rechts­an­walts offen­bar nach sei­ner Auf­fas­sung weni­ger gewerb­lich geprägt ist als der ande­rer Beru­fe, ver­letzt dies nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Hier­bei ist bezüg­lich der Gesell­schaft auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Zulas­sung einer Wirt­schafts­prü­fungs- oder Steu­er­be­ra­tungs­per­so­nen­ge­sell­schaft die vor­he­ri­ge Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter wegen einer von die­ser als oHG/​KG aus­ge­üb­ten Treu­hand­tä­tig­keit vor­aus­setzt. Die Gesell­schaft ist jedoch nicht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. Zudem reicht bei Misch­be­trie­ben eine unter­ge­ord­ne­te gewerb­li­che Tätig­keit zur Ein­tra­gung ins Han­dels­re­gis­ter nicht aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Juli 2011 – AnwZ (Brfg) 18/​10

  1. BT-Drucks. 13/​8444, S. 33 f.[]
  2. BVerfGE 120, 1, 31 ff.[]
  3. vgl. nur Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn/​Kindler, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 16, 38; Hopt/​Merck, HGB, 33. Aufl., § 1 Rn. 19; Koller/​Roth/​Morck, HGB, 7. Aufl., § 1 Rn. 13; Münch­Komm-HGB/ Schmidt, 2. Aufl., § 1 Rn. 34; Röhricht/​Graf v. West­pha­len, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 66[]
  4. vgl. dazu nur BVerfG, NJW 1993, 317[]
  5. vgl. Jaeger/​Gerhardt, InsO, § 56 Rn. 34 f. m.w.N.[]
  6. vgl. nur BGH, Urteil vom 02.06.1999 – VIII ZR 220/​98, NJW 1999, 2967, 2968; Bay­O­bLG, NZG 2002, 718; Hopt/​Merck, aaO § 1 Rn. 20, 28; Koller/​Roth/​Morck, aaO § 1 Rn. 15; Münch­Komm-HGB/­Schmidt, aaO § 1 Rn. 35[]
  7. BGBl. I S. 1474, 1476[]
  8. BT-Drucks. 13/​8444, S. 39[]
  9. BT-Drucks., aaO S. 40 f., 63[]
  10. vgl. nur Hopt/​Merck, aaO § 105 Rn. 13; Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn/​Wertenbruch, aaO § 105 Rn. 22 ff.; Koller/​Roth/​Morck, aaO § 105 Rn. 10 i.V.m. § 1 Rn. 4, 12 f.; Röhricht/​Graf v. Westphalen/​v. Gerkan/​Haas, aaO § 105 Rn. 9 i.V.m. § 1 Rn. 66; Staub/​Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 28 ff.; Wes­ter­mann, Hand­buch der Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, § 5, Rn. 133 ff.[]
  11. Münch­Komm-/HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 56 ff.; der­sel­be auch in DB 1998, 61 f.; 2009, 271, 273[]
  12. aaO § 1 Rn. 32 m.w.N.[]
  13. Art. 12 Abs. 1 GG[]
  14. BVerfGE 21, 261, 266; 50, 290, 363; 115, 205, 229[]
  15. BVerfGE 10, 89, 99; 20, 162, 171; 42, 374, 383 f.; 114, 196, 244[]
  16. BVerfGE 53, 1, 13; sie­he auch Sachs/​Mann, Grund­ge­setz, 5. Aufl., Art. 12, Rn. 39; Jarass/​Pieroth, Grund­ge­setz, 11. Aufl., Art. 12, Rn. 13, Art. 19, Rn. 20, jeweils m.w.N.[]
  17. st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 4, 7, 12; 13, 318, 323; 97, 67, 76[]
  18. vgl. BVerfGE 102, 197, 211[]
  19. vgl. nur Sachs/​Mann, aaO Rn. 18 m.w.N.[]
  20. Bay­O­bLG, NJW 1995, 199; sie­he jetzt auch §§ 59c ff. BRAO[]
  21. Bay­O­bLG, NJW 2000, 1647; BGH, Beschluss vom 10.01.2005 – AnwZ (B) 27/​03 und 28/​03, BGHZ 161, 376; OLG Köln, OLGR 2008, 415 f.[]
  22. AGH Ber­lin, BRAK-Mitt. 2007, 171[]
  23. vgl. nur Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., Ein­lei­tung Rn. 1, § 1 Rn. 6 ff.; Altmeppen/​Roth, GmbHG, 6. Aufl., § 1 Rn. 5 ff.[]
  24. vgl. nur Dau­ner-Lieb in Köl­ner Kom­men­tar zum Akti­en­ge­setz, 3. Aufl., § 3 Rn. 2, 12; Höl­ters, Akti­en­ge­setz, § 3 Rn. 1; Münch­Komm-Akt­G/Hei­der, 3. Aufl., § 1 Rn. 101, § 3 Rn. 17; Schmidt/​Lutter, Akti­en­ge­setz, 2. Aufl., § 3 Rn. 1[]
  25. vgl. AGH Ber­lin, aaO[]
  26. Berufs­auf­sichts­re­form­ge­setz – BARefG, BGBl. I 2178[]
  27. BGBl. I 666[]
  28. vgl. nur BVerfGE 80, 269, 280 f.; 98, 49, 62 ff.[]
  29. BVerfG, VersR 2001, 1272 f., dort zu den Rege­lun­gen über die Berufs­haft­pflicht­ver­si­che­rung für Rechts­an­walts­ge­sell­schaf­ten einer­seits und Steu­er­be­ra­tungs- und Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaf­ten ande­rer­seits[]
  30. vgl. zur Begrün­dung BT-Drucks. 16/​2858, S. 24; 16/​7077, S. 30[]
  31. BGBl. I 1049[]
  32. BT-Drucks. III 201, Anla­ge 1, S. 50[]
  33. vgl. etwa Art. 5 der Reichs­ver­ord­nung vom 15.12. 1931, RGBl. I 760[]
  34. vgl. etwa § 2 der gleich­na­mi­gen Geset­ze über Wirt­schafts­prü­fer, Bücher­re­vi­so­ren und Steu­er­be­ra­ter in Bre­men, GBl. 1948, S. 29; Hes­sen, GVBl. 1948, 8; Bay­ern, GVBl. 1948, 45[]
  35. BT-Drucks. III 201, aaO[]
  36. aaO S. 55 f.[]
  37. KG, HRR 1932 Nr. 249[]
  38. Wür­din­ger, HGB, 2. Aufl., § 2 Anm. 13[]
  39. zum Reichs­recht sie­he § 107a der Reichs­ab­ga­ben­ord­nung in der Fas­sung des Geset­zes vom 13.12. 1935, RGBl. I S. 1478, 1479 i.V.m. § 4 und § 2 der Reichs­ver­ord­nun­gen vom 11.01.1936, RGBl. I 11, und 18.02.1937, RGBl. I S. 245; zum Lan­des­recht sie­he § 2 der bereits ange­führ­ten Lan­des­ge­set­ze[]
  40. BGBl. I 1301[]
  41. BGBl. 1975, 1509, 1417[]
  42. vgl. BT-Drucks. 7/​2852, S. 1, 35[]
  43. vgl. nur BT-Drucks. III 128 S. 32; Koslowski/​Gehre, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn. 105[]
  44. vgl. nur Koslowski/​Gehre, aaO § 49 Rn. 8[]
  45. sie­he auch Hens­s­ler, Hand­buch Sozie­täts­recht, aaO S. 530, F 4[]
  46. vgl. nur BVerfGE 63, 266, 282 ff.; 110, 226, 251 f.; 113, 29, 49[]