Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG

Eine in der Rechts­form der GmbH & Co. KG gegrün­dete Gesellschaft hat nach einem aktuellen Urteil des Bun­des­gericht­shofs keinen Anspruch auf Zulas­sung als Recht­san­walts­ge­sellschaft. Dies scheit­ert nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs bere­its daran, dass die Gesellschaft Kom­man­dit­ge­sellschaft (KG) nicht wirk­sam gegrün­det wurde.

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Nach § 161 Abs. 1 HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Han­dels­gewerbes unter gemein­schaftlich­er Fir­ma gerichtet ist, eine KG, wenn bei einem oder eini­gen von den Gesellschaftern die Haf­tung gegenüber den Gesellschafts­gläu­bigern auf den Betrag ein­er bes­timmten Ver­mö­gen­sein­lage beschränkt ist (Kom­man­di­tis­ten), während bei dem anderen Teile der Gesellschafter eine Beschränkung der Haf­tung nicht stat­tfind­et (per­sön­lich haf­tende Gesellschafter). § 161 Abs. 1 HGB knüpft insoweit — wie auch § 105 Abs. 1 HGB für die offene Han­dels­ge­sellschaft (oHG) — zur Bes­tim­mung des Wesens der KG an den Betrieb eines Han­dels­gewerbes und damit an die Def­i­n­i­tion in § 1 Abs. 2 HGB an, wonach Han­dels­gewerbe jed­er Gewer­be­be­trieb ist, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmän­nis­ch­er Weise ein­gerichteten Geschäfts­be­trieb nicht erfordert.

Die Gesellschaft beab­sichtigt jedoch nicht den Betrieb eines Han­dels­gewerbes, son­dern will nach ihrem Gesellschaftsver­trags als Recht­san­walts­ge­sellschaft zwecks “Besorgung fremder Recht­san­gele­gen­heit­en durch die Über­nahme von Anwalt­saufträ­gen zur Beratung und Vertre­tung in rechtlichen Angele­gen­heit­en” zuge­lassen wer­den. Nach § 2 Abs. 1 BRAO übt der Recht­san­walt aber einen freien Beruf aus; seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§ 2 Abs. 2 BRAO). Dies entspricht § 6 Abs. 1 GewO, wonach die Gewer­be­ord­nung unter anderem keine Anwen­dung find­et auf die Tätigkeit der Recht­san­wälte. Auch § 1 Abs. 2 PartGG bes­timmt in Abgren­zung des freien Berufs zum Han­dels­gewerbe (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 PartGG), dass zur Ausübung eines freien Berufs die selb­ständi­ge Tätigkeit der Mit­glieder der Recht­san­walt­skam­mern gehört. Es fehlt damit an ein­er Rechts­grund­lage, wonach die Gesellschaft als Recht­san­walts-KG gegrün­det wer­den kön­nte.

Die gegen­teilige Auf­fas­sung, wonach diese auf § 2 Abs. 2 BRAO gestützten Argu­men­ta­tion das “Gebot der funk­tionalen Inter­pre­ta­tion von Nor­men” überse­he, danach kön­nten gle­iche Begriffe in ver­schiede­nen Geset­zen eine unter­schiedliche Bedeu­tung haben, wobei hier unter Berück­sich­ti­gung der Nähe anwaltlich­er Tätigkeit zur gewerblichen Arbeit erstere zwar nicht im Sinne der BRAO, aber zumin­d­est im Sinne des HGB als Ausübung eines Gewerbes anzuse­hen sei, teilt der Bun­des­gericht­shof nicht. Eine solche Annahme wider­spricht dem in mehreren Geset­zen (s.o.) ein­heitlichen Sprachge­brauch und dem insoweit im Zusam­men­hang mit der Neuregelung des Kauf­manns- und Fir­men­rechts im HGB noch ein­mal aus­drück­lich bekun­de­ten Willen des Geset­zge­bers1. Auch das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat jüngst — ungeachtet gewiss­er Bezugspunk­te zwis­chen anwaltlich­er und gewerblich­er Betä­ti­gung — die Unter­schiede zwis­chen den freien und den gewerblichen Berufen noch ein­mal betont2. Dementsprechend stellt auch nach ein­hel­liger Mei­n­ung im han­del­srechtlichen Schrift­tum der Beruf des Recht­san­walts kein Han­dels­gewerbe dar und fällt nicht unter § 161 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 1 Abs. 2 HGB3. Soweit die Klägerin­nen darauf ver­weisen, dass ein Recht­san­walt im “Zweit­beruf” eine gewerbliche Tätigkeit ausüben kann4, ändert dies nichts daran, dass der “Erst­beruf” kein Han­dels­gewerbe ist.

Ohne entschei­dungser­he­bliche Bedeu­tung ist im hier entsch­iede­nen Fall für den Bun­des­gericht­shof insoweit auch, dass zwis­chen­zeitlich der Gesellschaftsver­trag der Gesellschaft geän­dert wurde und der Gesellschaft­szweck nun­mehr umfasst: “Zweck der Gesellschaft ist die Besorgung fremder Recht­san­gele­gen­heit­en durch die Über­nahme von Anwalt­saufträ­gen zur Beratung und Vertre­tung in rechtlichen Angele­gen­heit­en ein­schließlich solch­er gewerblich­er Tätigkeit­en, die von Recht­san­wäl­ten üblicher­weise aus­geübt wer­den (z.B. Treuhandtätigkeit­en, Tes­ta­mentsvoll­streck­un­gen, Insol­ven­zver­wal­tun­gen u.ä.). Han­dels- und Bankgeschäfte sowie son­stige gewerbliche Tätigkeit­en sind der Gesellschaft nicht ges­tat­tet.”

Ob bzw. unter welchen Voraus­set­zun­gen die in dieser Nach­tragsvere­in­barung aufge­führten Arbeits­bere­iche gewerblich­er Natur sind, kann für den Bun­des­gericht­shof dahin­ste­hen, wobei allerd­ings anzumerken ist, dass das Amt eines Insol­ven­zver­wal­ters nach § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO nur durch eine natür­liche Per­son — nicht dage­gen durch eine juris­tis­che Per­son oder Per­so­n­en­vere­ini­gung5 — aus­geübt wer­den kann. Die “Klarstel­lung” ändert nichts daran, dass die Tätigkeit der Gesellschaft, wie der Anwalts­gericht­shof bere­its zutr­e­f­fend fest­gestellt hat, nicht auf den Betrieb eines Han­dels­gewerbes aus­gerichtet ist. Denn wenn eine Per­son oder Gesellschaft sowohl gewerbliche wie nicht­gewerbliche Tätigkeit­en ausübt, beurteilt sich die Einord­nung des Geschäfts­be­triebs als Han­dels­gewerbe grund­sät­zlich nach dem Gesamt­bild des Betriebs, das heißt danach, was den Schw­er­punkt darstellt bzw. welche Tätigkeit­sart wesentlich und prä­gend ist6. Bes­tim­mend ist bei ein­er Recht­san­walts­ge­sellschaft aber grund­sät­zlich die Tätigkeit im Sinne des § 2 BRAO und nicht etwaige gewerbliche Neben­tätigkeit­en, mögen diese auch gegebe­nen­falls beruf­s­rechtlich zuläs­sig sein.

Soweit vor­tra­gen wird, die Gesellschaft “behalte sich aus­drück­lich vor, in ihrem Gesellschaftsver­trag ergänzend und klarstel­lend zu bes­tim­men, dass Zweck der Gesellschaft auch und vor allem die schw­er­punk­t­mäßige Ausübung solch­er gewerblich­er Tätigkeit­en ist, die von Recht­san­wäl­ten üblicher­weise aus­geübt wer­den (z.B. Treuhandtätigkeit­en, Tes­ta­mentsvoll­streck­un­gen, Insol­ven­zver­wal­tun­gen u.ä.)”, ist hierzu — abge­se­hen davon, dass eine solche Änderung bish­er nicht her­beige­führt wor­den ist — nur fol­gen­des anzumerken: Es kommt nicht darauf an, ob — was let­ztlich auch für den während des erstin­stan­zlichen Ver­fahrens vere­in­barten Nach­trag gilt — aus prozesstak­tis­chen Grün­den gesellschaftsver­tragliche Bes­tim­mungen auf dem Papi­er geän­dert wer­den, son­dern entschei­dend für die Ein­stu­fung als Han­dels­gewerbe ist, welche konkreten Tätigkeit­en von der Gesellschaft aus­geübt wer­den und ihr Erschei­n­ungs­bild prä­gen. Insoweit ist aber wed­er dar­ge­tan noch ersichtlich, dass die Gesellschaft ein im Schw­er­punkt auf gewerbliche Tätigkeit­en aus­gerichtetes Unternehmen ist oder die Per­so­n­en, die nach dem Willen der Gesellschaft zukün­ftig unter ihrer Fir­ma arbeit­en sollen, in ihrer bish­eri­gen beru­flichen Tätigkeit einen entsprechen­den Schw­er­punkt gehabt haben und diese Arbeit nun­mehr für die Gesellschaft fort­set­zen wer­den; dementsprechend kann auch dahin­ste­hen, ob die Gesellschaft in einem solchen Fall über­haupt als Recht­san­walts­ge­sellschaft beze­ich­net wer­den kön­nte.

Der Bun­des­gericht­shof lässt auch einen Ver­wies auf §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht gel­ten, wonach eine Gesellschaft auch dann eine KG ist, wenn sie nur eigenes Ver­mö­gen ver­wal­tet und im Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen wurde, und darauf, dass die Gesellschaft wie jede andere Gesellschaft natür­lich auch eigenes Ver­mö­gen habe und dieses ver­walte. Abge­se­hen davon, dass es bish­er an ein­er Ein­tra­gung im Han­del­sreg­is­ter fehlt, hat der Geset­zge­ber mit § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB — in der Fas­sung des Han­del­srecht­sre­for­mge­set­zes vom 22.06.19987 — lediglich bes­timmte Unternehmen erfassen wollen, zu denen die Gesellschaft nicht gehört. In der Geset­zes­be­grün­dung heißt es insoweit, dass die Rechts­form der Per­so­n­en­han­dels­ge­sellschaft auch Ver­mö­gensver­wal­tungs­ge­sellschaften wie Immo­bilien­fonds, Objek­t­ge­sellschaften, Besitzge­sellschaften oder Hold­ings offen ste­hen solle, soweit die Ver­wal­tung einem Gewerbe ver­gle­ich­bar betrieben werde8. Die bezüglich der gewer­berechtlichen Einord­nung dieser Ver­mö­gensver­wal­tungs­ge­sellschaften bis dahin region­al unter­schiedliche Ein­tra­gung­sprax­is der Reg­is­terg­erichte sowie die unein­heitliche Recht­sprechung und Lit­er­atur hät­ten zu ein­er erhe­blichen Recht­sun­sicher­heit geführt, die eine geset­zliche Klarstel­lung gebi­ete9. Dementsprechend fall­en Gesellschaften, in denen sich Recht­san­wälte als Ange­hörige eines freien Berufs zusam­mengeschlossen haben, nach ganz herrschen­der Mei­n­ung nicht unter diese Regelung10. Soweit von K. Schmidt11, der sich seit jeher recht­spoli­tisch für eine Ein­beziehung der freien Berufe in das HGB aus­ge­sprochen hat12 und auf den sich die Klägerin­nen beziehen, die Auf­fas­sung vertreten wird, § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB stelle einen Auf­fang­tatbe­stand für alle zu einem geset­zlich zuläs­si­gen Zweck gegrün­de­ten Gesellschaften und damit auch für Zusam­men­schlüsse von Freiberu­flern dar, ist dies wed­er mit dem Wort­laut noch mit der Entste­hungs­geschichte und dem Nor­mzweck zu vere­in­baren.

Dass die Gesellschaft als Recht­san­walts­ge­sellschaft nicht in der Form ein­er KG gegrün­det wer­den kann, ver­stößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG (siehe zu ver­fas­sungsrechtlichen Bedenken im Schrift­tum allerd­ings auch Sproß, AnwBl. 1996, 201, 203 f.; Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., vor §§ 59c ff. Rn. 43 i.V.m. Rn. 15; der­selbe in Henssler/Streck, Hand­buch Sozi­etät­srecht, 2. Aufl., S. 533 f., F 13 f., und in FS Graf von West­phalen, S. 311, 313 ff.; Römer­mann, AnwBl. 2008, 609, 610 f.).

Eine Ver­let­zung von Grun­drecht­en der Gesellschaft schei­det schon unter dem Gesicht­spunkt der Reich­weite der Grun­drechts­fähigkeit aus. Zwar ste­ht das Grun­drecht der Berufs­frei­heit13 nicht nur natür­lichen und — nach Maß­gabe des Art. 19 Abs. 3 GG — inländis­chen juris­tis­chen Per­so­n­en14 zu. Vielmehr kön­nen auch die Per­so­n­enge­sellschaften des HGB (oHG und KG) Träger von Grun­drecht­en sein15 und sich insoweit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen16. Jedoch ist die Grun­drechts­fähigkeit der oHG/KG daran geknüpft, dass sich der staatliche Ein­griff auf das gesamthän­derisch gebun­dene Gesellschaftsver­mö­gen oder auf das von der Gesellschaft betriebene Han­dels­gewerbe bezieht17. Ist die Gesellschaft aber nur Träger des Grun­drechts aus Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie ein Han­dels­gewerbe betreibt, wird sie, soweit die von ihr bean­standete geset­zliche Regelung den Betrieb eines solchen Gewerbes ger­ade voraus­set­zt, nicht in ihren ver­fas­sungsmäßi­gen Recht­en ver­let­zt. Bestün­den ver­fas­sungsrechtliche Bedenken dage­gen, dass eine KG nur gewerblich tätig sein kann, kön­nte der Grun­drechtss­chutz nicht hier­auf nach Maß­gabe der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts beschränkt sein.

Was die Gesellschafter der Gesellschaft anbe­t­rifft, ste­ht es diesen frei, den Beruf des Recht­san­walts in ein­er Vielzahl von Rechts­for­men — etwa als Einze­lan­walt, Sozi­etät, Part­ner­schafts­ge­sellschaft, Gesellschaft mit beschränk­ter Haf­tung und Aktienge­sellschaft — auszuüben. Hier­bei stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klägerin­nen die Unmöglichkeit, als Recht­san­walt bzw. als Recht­san­walts­ge­sellschaft auch unter der Fir­ma der Gesellschaft als KG tätig sein zu kön­nen, keinen Ein­griff in die Frei­heit der Beruf­sausübung der Gesellschafter dar. Abge­se­hen davon, dass jeden­falls die Kom­man­di­tis­ten der Gesellschaft am Ver­fahren unmit­tel­bar nicht beteiligt sind und an ihrer Grun­drecht­sträger­schaft als Kom­man­di­tis­ten zudem grund­sät­zliche Zweifel beste­hen18, gehört es nicht zum ver­fas­sungsrechtlichen Bestandteil der natür­lichen und juris­tis­chen Per­so­n­en zuste­hen­den Beruf­sausübungs­frei­heit, einen nicht gewerblichen Beruf wie den des Recht­san­walts in jed­wed­er Rechts­form und damit auch in Form ein­er nur als Han­dels­gewerbe zuläs­si­gen oHG/KG zu betreiben. Dies fol­gt bere­its aus der vorz­i­tierten Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts. Denn wenn die OHG/KG selb­st nur dann unter Art. 12 Abs. 1 GG fällt, wenn und soweit sie ein Han­dels­gewerbe betreibt, dann kann der Grun­drechtss­chutz der Gesellschafter, soweit es ger­ade darum geht, dass sie unter der gemein­samen Fir­ma der OHG/KG auftreten wollen, nicht weit­er reichen. Im Übri­gen begrün­det zwar Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur ein Abwehrrecht gegen staatliche Ein­griffe, son­dern unter Umstän­den auch ein Teil­haberecht an staatlichen Leis­tun­gen und Ein­rich­tun­gen19. Ein ver­fas­sungsver­bürgtes Recht, einen Beruf in jed­wed­er Rechts­form betreiben zu kön­nen, auch soweit diese vom Geset­zge­ber dafür nicht vorge­se­hen ist, mit der Folge, dass die die Rechts­form beschreiben­den geset­zlichen Regelun­gen einen Ein­griff in die Beruf­sausübungs­frei­heit darstellen, gibt es aber nicht.

Eben­falls lehnt der Bun­des­gericht­shof den Ver­weis darauf ab, dass in der Ver­gan­gen­heit die Recht­sprechung aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleit­et hat, dass eine GmbH20 oder eine AG21 zur Recht­san­waltschaft zuge­lassen wer­den kön­nen, und zulet­zt dies sog­ar im Hin­blick auf Art. 43, 48 EGV ein­er britis­chen “Pri­vate Lim­it­ed Com­pa­ny by Shares” zuge­s­tanden wor­den ist22. Diese Auf­fas­sung über­sieht nach Ansicht des BGH, dass diese Gesellschafts­for­men alle nicht zweck­ge­bun­den sind. Nach § 1 Gmb­HG kann eine GmbH “zu jedem geset­zlich zuläs­si­gen Zweck” und damit grund­sät­zlich auch zu nicht­gewerblichen Zie­len gegrün­det wer­den23. Gle­ich­es gilt für die AG24. Auch die Lim­it­ed ist nach englis­chem Recht kein­er­lei Beschränkung ihrer Tätigkeit unter­wor­fen25. Deshalb stellte sich in all diesen Fällen die Frage, ob es rechtliche Regelun­gen gibt, die diese Frei­heit ver­bi­eten oder ein­schränken, und ob solche Bes­tim­mungen, falls und soweit sie existieren, mit Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 43, 48 EGV vere­in­bar sind.

Hier­von unter­schei­det sich die Sit­u­a­tion der Gesellschaft aber grundle­gend, da diese mit dem gewün­scht­en Gesellschaft­szweck als Han­dels­ge­sellschaft nach deutschem Recht bere­its nicht wirk­sam gegrün­det wer­den kann. Vor diesem Hin­ter­grund geht auch die Rüge der Klägerin­nen fehl, es liege eine nach Art. 3 Abs. 1 GG ver­fas­sungswidrige Ungle­ich­be­hand­lung der KG im Ver­hält­nis zur GmbH, AG oder Lim­it­ed vor.

Auch ohne Erfolg beruft sich die Gesellschaft darauf, dass durch das Gesetz zur Stärkung der Beruf­sauf­sicht und zur Reform beruf­s­rechtlich­er Regelun­gen in der Wirtschaft­sprüfer­ord­nung vom 03. Sep­tem­ber 200726 — dort Art. 1 Nr. 14: § 28 Abs. 1 Satz 2 WPO n.F. — sowie durch das Achte Gesetz zur Änderung des Steuer­ber­atungs­ge­set­zes vom 08.04.200827 — dort Art. 1 Nr. 30: § 50 Abs. 1 Satz 3 StBerG — die Rechts­form der GmbH & Co. KG Wirtschaft­sprüfern und Steuer­ber­atern für ihre Beruf­sausübung offen ste­ht.

Zwar han­delt es sich bei Recht­san­wäl­ten, Wirtschaft­sprüfern und Steuer­ber­atern um Berufe, die Ähn­lichkeit­en aufweisen28. Dessen ungeachtet sind die Berufe unter­schiedlich, weshalb grund­sät­zlich auch ver­schiedene Normierun­gen ver­fas­sungsrechtlich möglich sind29.

Durch die kläger­seits ange­sproch­enen Geset­zesän­derun­gen ist im Übri­gen im Recht der Wirtschaft­sprüfer und Steuer­ber­ater lediglich insoweit eine Neuerung einge­treten, als nun­mehr per­sön­lich haf­ten­der Gesellschafter ein­er KG nicht mehr nur eine natür­liche, son­dern auch eine juris­tis­che Per­son sein kann30.

Eine Beruf­sausübung in Form ein­er Han­dels­ge­sellschaft war dage­gen für diese Beruf­s­grup­pen — anders als für Recht­san­wälte — seit jeher üblich.

Bere­its das Gesetz über die Beruf­sor­d­nung der Wirtschaft­sprüfer vom 24. Juli 196131, durch das erst­mals eine bun­de­sein­heitliche Regelung des Beruf­s­rechts der Wirtschaft­sprüfer geschaf­fen wurde, sah in § 27 Abs. 1 WPO vor, dass unter anderem Han­dels­ge­sellschaften in der Rechts­form der OHG und KG als Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaften anerkan­nt wer­den kon­nten. In der Begrün­dung des Geset­zen­twurfs der Bun­desregierung32 hieß es hierzu, dass alle im Gesetz genan­nten Rechts­for­men — ausgenom­men die juris­tis­che Per­son der KG auf Aktien — schon in der Recht­sprax­is vorhan­den seien; insoweit hat­ten die früheren reichs­ge­set­zlichen Regelun­gen33 wie auch anschließend die in den einzel­nen Bun­deslän­dern bis dahin gülti­gen Normierun­gen34 keine Begren­zung auf Kap­i­talge­sellschaften enthal­ten.

Allerd­ings wurde — bei Fort­gel­tung früher­er Bestel­lun­gen und Anerken­nun­gen (§ 134 Abs. 1, 3 WPO) — nun­mehr die Tätigkeit im Rah­men ein­er OHG/KG durch den Bun­des­ge­set­zge­ber in § 27 Abs. 2 WPO dahinge­hend eingeschränkt, dass diese zukün­ftig nur dann als Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaft anerkan­nt wer­den kon­nten, wenn sie wegen ihrer Treuhandtätigkeit als Han­dels­ge­sellschaft in das Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen wor­den sind. Zur Begrün­dung35 wurde darauf ver­wiesen, dass die Per­so­n­enge­sellschaften des Han­del­srechts die gewerb­smäßige Ausübung eines Han­dels­gewerbes voraus­set­zten (§§ 105, 161 HGB), allerd­ings der Beruf eines Wirtschaft­sprüfers nach den Vorschriften des Geset­zen­twurfs (§ 1 Abs. 2 WPO) kein Gewerbe sei. Allein eine Treuhandtätigkeit, die nach § 55 Abs. 4 des Entwurfs mit dem Beruf des Wirtschaft­sprüfers vere­in­bar sei, könne die Möglichkeit der Ein­tra­gung ein­er Per­so­n­en­han­dels­ge­sellschaft im Han­del­sreg­is­ter begrün­den. Eine so einge­tra­gene Gesellschaft dürfe dann auch als Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaft anerkan­nt wer­den. In der Begrün­dung zu § 55 Abs. 4 WPO36 — danach ist unter anderem die treuhän­derische Ver­wal­tung mit dem Beruf des Wirtschaft­sprüfers vere­in­bar — hieß es ergänzend, dass die treuhän­derische Ver­wal­tung nach der his­torischen Entwick­lung bei Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaften zu den Auf­gaben gehöre, mit denen der Beruf­s­stand von der Wirtschaft betraut werde.

Insoweit kon­nte der Geset­zge­ber mit § 27 Abs. 2 WPO auch an die in Recht­sprechung37 und Schrift­tum38 vertretene Auf­fas­sung anknüpfen, wonach der beruf­s­mäßige Treuhän­der ein Gewerbe ausübt und unter § 2 HGB (a.F.) fällt.

Ähn­lich war die Recht­slage ursprünglich bei den Steuer­ber­atern39. Allerd­ings enthielt das erste bun­de­sein­heitliche Steuer­ber­atungs­ge­setz vom 16. August 196140 in § 16 StBerG zunächst nur die Anerken­nungsmöglichkeit für Kap­i­talge­sellschaften, wenn auch mit ein­er Über­gangsregelung (§ 111 StBerG) für bere­its beste­hende Gesellschaften. Bere­its durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Steuer­ber­atungs­ge­set­zes vom 24.06.197541 wurde dann aber wieder — zur Angle­ichung an die entsprechende Regelung in der WPO42 — der ursprüngliche Recht­szu­s­tand für die Per­so­n­en­han­dels­ge­sellschaften hergestellt; dies allerd­ings eben­falls mit der Maß­gabe, dass eine Anerken­nung von OHG/KG zukün­ftig nur in Betra­cht kommt, wenn diese wegen ihrer Treuhandtätigkeit — die nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG mit dem Beruf eines Steuer­ber­aters vere­in­bar ist und insoweit wie bei den Wirtschaft­sprüfern zum gewach­se­nen Berufs­bild gehört43 — als Han­dels­ge­sellschaft in das Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen wor­den ist (§ 49 Abs. 2 StBerG).

Let­zteres führt — wie bei § 27 Abs. 2 WPO — dazu, dass nur bere­its beste­hende Per­so­n­enge­sellschaften (OHG/KG), die auf Grund des Betriebs eines Han­dels­gewerbes (gewerbliche Treuhandtätigkeit) in das Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen sind, bei Erfül­lung der beruf­s­rechtlichen Voraus­set­zun­gen als Steuer­ber­atungs­ge­sellschaft anerkan­nt wer­den kön­nen44. Da es aus han­del­srechtlich­er Sicht unschädlich ist, wenn neben ein­er schw­er­punk­t­mäßig gewerblichen Tätigkeit auch freiberu­fliche Dien­stleis­tun­gen erbracht wer­den, kann deshalb eine KG, die über­wiegend Treuhandtätigkeit­en wahrn­immt, nach Maß­gabe von § 49 Abs. 2 StBerG, § 27 Abs. 2 WPO als Steuer­ber­atungs- oder Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaft tätig wer­den45.

Die — nach Maß­gabe der vorste­hen­den Aus­führun­gen seit 1961 bzw. 1975 allerd­ings eingeschränk­te — Möglichkeit des Betriebs ein­er Wirtschaft­sprü­fungs- oder Steuer­ber­atungs­ge­sellschaft auch in der Rechts­form der OHG/KG entspricht insoweit — anders als bei Recht­san­wäl­ten — der deutschen Recht­stra­di­tion und Recht­sprax­is sowie dem dadurch geprägten Berufs­bild. Wenn der Geset­zge­ber — angesichts der seit jeher beste­hen­den beson­deren Rolle der Recht­san­waltschaft als Organ der Recht­spflege und wesentlich­er Bestandteil der rechtsstaatlichen Ord­nung des Grundge­set­zes46 — die gewerblich geprägte Rechts­form der Han­delsper­so­n­enge­sellschaften den Recht­san­wäl­ten bish­er nicht für ihre Beruf­sausübung zur Ver­fü­gung gestellt hat, weil der Beruf des Recht­san­walts offen­bar nach sein­er Auf­fas­sung weniger gewerblich geprägt ist als der ander­er Berufe, ver­let­zt dies nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Hier­bei ist bezüglich der Gesellschaft auch zu berück­sichti­gen, dass die Zulas­sung ein­er Wirtschaft­sprü­fungs- oder Steuer­ber­atungsper­so­n­enge­sellschaft die vorherige Ein­tra­gung im Han­del­sreg­is­ter wegen ein­er von dieser als oHG/KG aus­geübten Treuhandtätigkeit voraus­set­zt. Die Gesellschaft ist jedoch nicht im Han­del­sreg­is­ter einge­tra­gen. Zudem reicht bei Mis­ch­be­trieben eine unter­ge­ord­nete gewerbliche Tätigkeit zur Ein­tra­gung ins Han­del­sreg­is­ter nicht aus.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 18. Juli 2011 — AnwZ (Brfg) 18/10

  1. BT-Drucks. 13/8444, S. 33 f. []
  2. BVer­fGE 120, 1, 31 ff. []
  3. vgl. nur Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Kindler, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn. 16, 38; Hopt/Merck, HGB, 33. Aufl., § 1 Rn. 19; Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 1 Rn. 13; MünchKomm-HGB/ Schmidt, 2. Aufl., § 1 Rn. 34; Röhricht/Graf v. West­phalen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 66 []
  4. vgl. dazu nur BVer­fG, NJW 1993, 317 []
  5. vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 56 Rn. 34 f. m.w.N. []
  6. vgl. nur BGH, Urteil vom 02.06.1999 — VIII ZR 220/98, NJW 1999, 2967, 2968; Bay­ObLG, NZG 2002, 718; Hopt/ Mer­ck, aaO § 1 Rn. 20, 28; Koller/Roth/Morck, aaO § 1 Rn. 15; MünchKomm-HGB/Schmidt, aaO § 1 Rn. 35 []
  7. BGBl. I S. 1474, 1476 []
  8. BT-Drucks. 13/8444, S. 39 []
  9. BT-Drucks., aaO S. 40 f., 63 []
  10. vgl. nur Hopt/Merck, aaO § 105 Rn. 13; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wertenbruch, aaO § 105 Rn. 22 ff.; Koller/Roth/Morck, aaO § 105 Rn. 10 i.V.m. § 1 Rn. 4, 12 f.; Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, aaO § 105 Rn. 9 i.V.m. § 1 Rn. 66; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 28 ff.; West­er­mann, Hand­buch der Per­so­n­enge­sellschaften, § 5, Rn. 133 ff. []
  11. MünchKomm-/HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 56 ff.; der­selbe auch in DB 1998, 61 f.; 2009, 271, 273 []
  12. aaO § 1 Rn. 32 m.w.N. []
  13. Art. 12 Abs. 1 GG []
  14. BVer­fGE 21, 261, 266; 50, 290, 363; 115, 205, 229 []
  15. BVer­fGE 10, 89, 99; 20, 162, 171; 42, 374, 383 f.; 114, 196, 244 []
  16. BVer­fGE 53, 1, 13; siehe auch Sachs/Mann, Grundge­setz, 5. Aufl., Art. 12, Rn. 39; Jarass/Pieroth, Grundge­setz, 11. Aufl., Art. 12, Rn. 13, Art. 19, Rn. 20, jew­eils m.w.N. []
  17. st. Rspr.; vgl. nur BVer­fGE 4, 7, 12; 13, 318, 323; 97, 67, 76 []
  18. vgl. BVer­fGE 102, 197, 211 []
  19. vgl. nur Sachs/Mann, aaO Rn. 18 m.w.N. []
  20. Bay­ObLG, NJW 1995, 199; siehe jet­zt auch §§ 59c ff. BRAO []
  21. Bay­ObLG, NJW 2000, 1647; BGH, Beschluss vom 10.01.2005 — AnwZ (B) 27/03 und 28/03, BGHZ 161, 376; OLG Köln, OLGR 2008, 415 f. []
  22. AGH Berlin, BRAK-Mitt. 2007, 171 []
  23. vgl. nur Baumbach/Hueck/Fastrich, Gmb­HG, 19. Aufl., Ein­leitung Rn. 1, § 1 Rn. 6 ff.; Altmeppen/Roth, Gmb­HG, 6. Aufl., § 1 Rn. 5 ff. []
  24. vgl. nur Dauner-Lieb in Köl­ner Kom­men­tar zum Aktienge­setz, 3. Aufl., § 3 Rn. 2, 12; Höl­ters, Aktienge­setz, § 3 Rn. 1; MünchKomm-Akt­G/Hei­der, 3. Aufl., § 1 Rn. 101, § 3 Rn. 17; Schmidt/Lutter, Aktienge­setz, 2. Aufl., § 3 Rn. 1 []
  25. vgl. AGH Berlin, aaO []
  26. Beruf­sauf­sicht­sre­for­mge­setz — BARe­fG, BGBl. I 2178 []
  27. BGBl. I 666 []
  28. vgl. nur BVer­fGE 80, 269, 280 f.; 98, 49, 62 ff. []
  29. BVer­fG, Ver­sR 2001, 1272 f., dort zu den Regelun­gen über die Beruf­shaftpflichtver­sicherung für Recht­san­walts­ge­sellschaften ein­er­seits und Steuer­ber­atungs- und Wirtschaft­sprü­fungs­ge­sellschaften ander­er­seits []
  30. vgl. zur Begrün­dung BT-Drucks. 16/2858, S. 24; 16/7077, S. 30 []
  31. BGBl. I 1049 []
  32. BT-Drucks. III 201, Anlage 1, S. 50 []
  33. vgl. etwa Art. 5 der Reichsverord­nung vom 15.12. 1931, RGBl. I 760 []
  34. vgl. etwa § 2 der gle­ich­nami­gen Geset­ze über Wirtschaft­sprüfer, Bücher­re­vi­soren und Steuer­ber­ater in Bre­men, GBl. 1948, S. 29; Hes­sen, GVBl. 1948, 8; Bay­ern, GVBl. 1948, 45 []
  35. BT-Drucks. III 201, aaO []
  36. aaO S. 55 f. []
  37. KG, HRR 1932 Nr. 249 []
  38. Würdinger, HGB, 2. Aufl., § 2 Anm. 13 []
  39. zum Reich­srecht siehe § 107a der Reichsab­gabenord­nung in der Fas­sung des Geset­zes vom 13.12. 1935, RGBl. I S. 1478, 1479 i.V.m. § 4 und § 2 der Reichsverord­nun­gen vom 11.01.1936, RGBl. I 11, und 18.02.1937, RGBl. I S. 245; zum Lan­desrecht siehe § 2 der bere­its ange­führten Lan­des­ge­set­ze []
  40. BGBl. I 1301 []
  41. BGBl. 1975, 1509, 1417 []
  42. vgl. BT-Drucks. 7/2852, S. 1, 35 []
  43. vgl. nur BT-Drucks. III 128 S. 32; Koslowski/Gehre, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn. 105 []
  44. vgl. nur Koslowski/Gehre, aaO § 49 Rn. 8 []
  45. siehe auch Henssler, Hand­buch Sozi­etät­srecht, aaO S. 530, F 4 []
  46. vgl. nur BVer­fGE 63, 266, 282 ff.; 110, 226, 251 f.; 113, 29, 49 []