Steuerberater als “Sanierungsberater”

Ein zwis­chen einem Steuer­ber­ater und seinem Man­dan­ten geschlossen­er “Beratungsver­trag Sanierung” ist nicht wegen eines Geset­zesver­stoßes (§ 134 BGB) nichtig. Ein solch­er Sanierungs­Ber­atungsver­trag ver­stößt nach ein­er Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs wed­er gegen das Ver­bot ein­er gewerblichen Tätigkeit für Steuer­ber­ater noch stellt es eine uner­laubte Rechts­ber­atung dar.

Steuerberater als “Sanierungsberater”

Keine gewerbliche Tätigkeit des Steuerberaters

Eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus einem Ver­stoß gegen § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG, wonach eine gewerbliche Tätigkeit als mit dem Beruf des Steuer­ber­aters unvere­in­bar gilt.

Bei § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG han­delt es sich um ein Ver­bots­ge­setz im Sinne von § 134 BGB, das sich allerd­ings auss­chließlich gegen den Steuer­ber­ater und nicht auch gegen dessen Ver­tragspart­ner richtet1.

Bet­rifft das geset­zliche Ver­bot nur einen Ver­tragspart­ner, so hat dies im Regelfall nicht die Unwirk­samkeit des Rechts­geschäfts zur Folge; anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes nicht vere­in­bar wäre, die durch das Rechts­geschäft getrof­fene rechtliche Regelung hinzunehmen und beste­hen zu lassen, und hier­aus die Nichtigkeit des Rechts­geschäfts gefol­gert wer­den muss2.

Die Ver­bot­snorm des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG dient dem Bestreben, den Beruf des Steuer­ber­aters, der als unab­hängiges Organ der Steuer­recht­spflege (§ 2 Abs. 1 BOStB) einen freien Beruf und kein Gewerbe ausübt (§ 32 Abs. 2 StBerG), zu heben. Das Berufs­bild des Steuer­ber­aters ist aus­gerichtet auf den Vor­rang der per­sön­lichen beruf­sspez­i­fis­chen Leis­tung vor den wirtschaftlichen Aspek­ten der Tätigkeit. Es soll ver­hin­dert wer­den, dass der Steuer­ber­ater dem für eine Gewer­betätigkeit kennze­ich­nen­den Gewinnstreben auch im Rah­men der Steuer­ber­atung Raum gibt und seine Man­dan­ten deshalb nicht mehr mit der erforder­lichen Unab­hängigkeit und Unvor­ein­genom­men­heit, also nicht mehr sachgerecht, berät oder jeden­falls in einen solchen Ver­dacht gerät3. Zudem geht es darum, der Gefahr möglich­er Inter­essenkol­li­sio­nen zwis­chen den ver­schiede­nen Tätigkeits­feldern zu begeg­nen (siehe § 6 Abs. 1 BOStB) und hier­bei ins­beson­dere auch der Gefahr, dass der Steuer­ber­ater die im Rah­men der Steuer­ber­atung gewonnenen Ken­nt­nisse im eige­nen Gewerbe ver­w­ertet und seinem Man­dan­ten Konkur­renz macht4.

Sinn und Zweck der Ver­bot­snorm, die ins­beson­dere auch dem Schutz des Ver­tragspart­ners dient, gebi­eten es allerd­ings nicht, jegliche gewerbliche Tätigkeit eines Steuer­ber­aters zu unterbinden, zumal wenn aus­re­ichende beruf­s­rechtliche Maß­nah­men zu Gebote ste­hen. So hat es der Bun­des­gericht­shof nicht für erforder­lich gehal­ten, einzel­nen Mak­lerverträ­gen, die ein zugle­ich als gewerb­smäßiger Mak­ler tätiger Steuer­ber­ater abgeschlossen hat, die zivil­rechtliche Wirk­samkeit zu ver­sagen5. Auch sah der erken­nende Bun­des­gericht­shof keinen Anlass, das in einem Einzelfall von einem Steuer­ber­ater einem Man­dan­ten gewährte und “bankmäßig abgerech­nete” Dar­lehen dem Ver­bot der gewerblichen Tätigkeit zu unter­w­er­fen6. Anders kann es freilich liegen, wenn der betrof­fene Ver­trag seinem Inhalt nach ger­ade auf die (insti­tu­tionelle) Ver­wirk­lichung eines geset­zeswidri­gen Tatbe­stands gerichtet ist7.

Nach diesen Maß­gaben erweist sich der “Beratungsver­trag Sanierung” nicht als unwirk­sam.

Dabei kann es offen bleiben, ob es sich bei der in dem Beratungsver­trag vere­in­barten Tätigkeit des Klägers um eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG han­delt.

In Anlehnung an die steuer- und gewer­berechtliche Def­i­n­i­tion hat die Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs die nicht vere­in­bare (vom Berufs­bild des freien Berufs nicht mehr erfasste) gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als selb­ständi­ges, gle­ich­mäßig fort­ge­set­ztes und maßgebend von erwerb­swirtschaftlichem Streben nach Gewinn bes­timmtes Han­deln gekennze­ich­net8. Hierunter fällt etwa die Tätigkeit als per­sön­lich haf­ten­der Gesellschafter oder Geschäfts­führer eines gewerblich täti­gen Unternehmens (s. § 41 Abs. 2 BOStB)9. Demge­genüber ist die im Rah­men ein­er freiberu­flichen Tätigkeit erfol­gende Wirtschafts­ber­atung mit dem Beruf eines Steuer­ber­aters vere­in­bar (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Die beru­fliche Tätigkeit als Steuer­ber­ater umfasst auch die Wirtschafts­ber­atung, ins­beson­dere auf dem Gebi­et der betrieb­swirtschaftlichen Beratung; diese gehört inzwis­chen zum Berufs­bild des Steuer­ber­aters10. Die Wirtschafts­ber­atung darf jedoch nicht im Rah­men ein­er gewerblichen Tätigkeit erfol­gen oder in eine solche “umschla­gen“11.

Hier­nach kommt für den vor­liegen­den Fall in Betra­cht, dass sich die im “Beratungsver­trag Sanierung” vere­in­barte Beratungstätigkeit des Klägers als gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG darstellt. Mit diesem — immer­hin auf die Dauer eines Jahres mit Ver­längerungsmöglichkeit angelegten — Beratungsver­trag wird dem Kläger eine Posi­tion eingeräumt, die in einem gewis­sen “Graubere­ich” zwis­chen der Stel­lung eines reinen Wirtschafts­ber­aters und der­jeni­gen eines fak­tis­chen Unternehmenslenkers liegt. Er ist “Berater”, aber an Weisun­gen der Geschäfts­führer der beklagten Han­dels­ge­sellschaft nicht gebun­den und sein­er­seits befugt, der Geschäfts­führung sowie den Angestell­ten der Beklagten Weisun­gen zu erteilen; zudem erhält er (umfassende) Hand­lungsvoll­macht. Diese Weisungs- und Hand­lungs­befug­nisse sind allerd­ings an die “Sanierungszwecke” gebun­den und hier­durch beschränkt, was dadurch verdeut­licht wird, dass die Kom­pe­ten­zen der Gesellschaft­sor­gane grund­sät­zlich unange­tastet bleiben. Gle­ich­wohl ist nicht zu verken­nen, dass die “Sanierungszwecke” bei einem in die wirtschaftliche Krise ger­ate­nen Unternehmen einen weit­gesteck­ten Auf­gaben­bere­ich erfassen kön­nen und mit den genan­nten Befug­nis­sen dem Kläger eine Rolle zugewiesen wird, die über diejenige eines bloßen “Beraters” hin­aus­re­icht und ein­er “fak­tis­chen Geschäfts­führung” (vgl. dazu § 41 Abs. 2 Satz 1 BOStB) nahe kommt. Ander­er­seits erfol­gt die Hon­orierung des Klägers erfol­gsun­ab­hängig auf Basis eines Tages­satzes nach konkret erbracht­en Beratungsleis­tun­gen, was (für sich betra­chtet) wiederum eher auf eine freiberu­fliche Tätigkeit hin­weist.

Die vor­erwäh­nte Frage bedarf hier jedoch kein­er abschließen­den Beurteilung, weil der “Beratungsver­trag Sanierung” nach zutr­e­f­fend­er Ansicht des Beru­fungs­gerichts auch dann nicht gemäß § 134 BGB nichtig ist, wenn man eine gewerbliche Tätigkeit des Klägers im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG annähme.

Die Sicherung der Unab­hängigkeit, Unparteilichkeit und Sachgerechtigkeit der Steuer­ber­atung, die Besorg­nis von Inter­essenkon­flik­ten und ins­beson­dere auch der Schutz der berechtigten Belange der Beklagten erfordern die Unwirk­samkeit des Ver­trages nicht. Eine (wen­ngle­ich gewis­ser­maßen “lenk­ende”) Wirtschafts­ber­atung zu Sanierungszweck­en gerät in keinen unverträglichen Kon­flikt mit der Steuer­ber­atung des Man­dan­ten (hier: der Beklagten). Wirtschafts- und Steuer­ber­atung sind vielmehr häu­fig eng miteinan­der ver­woben; daher ist dem Steuer­ber­ater die freiberu­fliche Wirtschafts­ber­atung auch aus­drück­lich ges­tat­tet (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Das Risiko der Fremd­ver­w­er­tung von Geschäfts­ge­heimnis­sen zu Gun­sten eigen­er Erwerb­szwecke des Steuer­ber­aters zeigt sich für den vor­liegen­den Fall nicht, zumal nicht ersichtlich ist, dass der Kläger weit­ere “Sanierungs­ber­atungsverträge” abgeschlossen hat oder bei Wahrnehmung ander­weit­iger “Sanierungs­ber­atun­gen” in ein Konkur­ren­zver­hält­nis zur Beklagten oder ander­er Man­dan­ten ger­at­en kön­nte. Für eine Gefährdung der Unab­hängigkeit, Unparteilichkeit und Sachgerechtigkeit der Steuer­ber­atung sind tragfähige Anhalt­spunk­te wed­er vor­ge­tra­gen noch son­st erkennbar. Dies gilt ins­beson­dere auch für die Besorg­nis, dass mit der ver­traglich über­nomme­nen Beratungstätigkeit dem per­sön­lichen Gewinnstreben des Klägers eine mit dem Beruf eines Steuer­ber­aters unvere­in­bare Pri­or­ität eingeräumt wer­den und die Ori­en­tierung an ein­er dem Gemein­wohl verpflichteten Beruf­sor­d­nung12 demge­genüber aus dem Blick ger­at­en kön­nte.

Der “Beratungsver­trag Sanierung” ist seinem Inhalt nach auch nicht auf die insti­tu­tionelle Ver­wirk­lichung eines geset­zeswidri­gen Tatbe­stands — wie etwa im Falle der Ver­schmelzung ein­er Steuer­ber­atungs­ge­sellschaft mit einem erwerb­swirtschaftlichen Unternehmen — gerichtet.

Keine unerlaubte Rechtsberatung

Die Nichtigkeit des Beratungsver­trags ergibt sich auch nicht aus einem Ver­stoß gegen Art. 1 § 1 RBerG. Zwar ist das am 01.07.2008 außer Kraft getretene Rechts­ber­atungs­ge­setz auf den vor­liegen­den Fall anwend­bar, da der Beratungsver­trag am 22.12. 2004 geschlossen wor­den ist13. Auch hat eine im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG uner­laubte Rechts­ber­atung die Nichtigkeit des dahin gehen­den Ver­trags zur Folge14. Die Voraus­set­zun­gen dieses Ver­bot­statbe­stands, auf welchen sich die Beklagte erst­mals im Revi­sion­srecht­szug beruft und der in den Vorin­stanzen nicht erörtert wor­den ist, sind jedoch nicht dar­ge­tan oder son­st ersichtlich.

Eine erlaub­nispflichtige geschäftsmäßige Rechts­be­sorgung im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Recht­san­gele­gen­heit­en zu ver­wirk­lichen oder konkrete fremde Rechtsver­hält­nisse zu gestal­ten. Dabei ist zur Abgren­zung erlaub­n­is­freier Geschäfts­be­sorgung von erlaub­nispflichtiger Rechts­be­sorgung auf den Kern und den Schw­er­punkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlich­er Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgän­gen verknüpft ist. Es ist daher zu fra­gen, ob die Tätigkeit über­wiegend auf wirtschaftlichem Gebi­et liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlich­er Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angele­gen­heit im Vorder­grund ste­ht und es wesentlich um die Klärung rechtlich­er Ver­hält­nisse geht15. Für die Ein­stu­fung als erlaub­nispflichtige Rechts­be­sorgung kann in Anbe­tra­cht der Tat­sache, dass nahezu alle Lebens­bere­iche rechtlich durch­drun­gen sind und kaum eine wirtschaftliche Betä­ti­gung ohne rechts­geschäftlich­es Han­deln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen For­men und Auswirkun­gen des Ver­hal­tens abgestellt wer­den. Es bedarf vielmehr ein­er abwä­gen­den Beurteilung, die ins­beson­dere auch den Zweck des Rechts­ber­atungs­ge­set­zes berück­sichtigt, den Einzel­nen und die All­ge­mein­heit vor ungeeigneten Rechts­ber­atern zu schützen und die Funk­tions­fähigkeit der Recht­spflege nicht zu gefährden16. Ander­er­seits kann eine Beratungstätigkeit, die über­wiegend auf wirtschaftlichem Gebi­et liegt, gegen das Rechts­ber­atungs­ge­setz ver­stoßen, wenn der Berater daneben rechtliche Belange von nicht ganz uner­he­blichem Gewicht zu besor­gen hat17.

Für den vor­liegen­den Fall find­et sich indes kein tragfähiger Anhalt dafür, dass der Kläger gemäß dem “Beratungsver­trag Sanierung” schw­er­punk­t­mäßig — oder von nicht uner­he­blichem Gewicht — mit der Wahrnehmung rechtlich­er Belange oder der Klärung rechtlich­er Ver­hält­nisse befasst sein sollte oder war. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklagten ergibt sich dies nicht bere­its daraus, dass dem Kläger eine Hand­lungsvoll­macht auch “zur rechtlichen Vertre­tung der Gesellschaft nach außen zu Sanierungszweck­en gegenüber Angestell­ten und Drit­ten” beziehungsweise “gerichtlich und außerg­erichtlich” erteilt wurde. Mit diesen For­mulierun­gen sollte, worauf die Revi­sion­ser­widerung zutr­e­f­fend hin­weist, ersichtlich nur die Befug­nis zur all­ge­meinen — umfassenden — Vertre­tung der Beklagten im Rechts- und Geschäftsverkehr zum Aus­druck gebracht wer­den, wie sie vom Gesetz ins­beson­dere auch einem Prokuris­ten oder Hand­lungs­bevollmächtigten eingeräumt ist (vgl. § 49 Abs. 1, § 54 Abs. 1 HGB). Dass die “Sanierungs­ber­atung” der Beklagten durch den Kläger wesentlich von der Besorgung von Recht­san­gele­gen­heit­en geprägt war, ist nicht vor­ge­tra­gen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 12. Mai 2011 — III ZR 107/10

  1. BGH, Urteil vom 23.10.1980 — IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 264 f; s. auch BGH, Ver­säum­nisurteil vom 21.03.1996 — IX ZR 240/95, BGHZ 132, 229, 233 f; OLG Hamm, NJW 1997, 666, 667; Maxl in Kuhls u.a., StBerG, 2. Aufl., § 57 Rn. 28; ähn­lich: Gehre/Koslowski, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn. 4 []
  2. BGH, Urteil vom 22.05.1978 — III ZR 153/76, BGHZ 71, 358, 360 f; BGH, Urteile vom 25.06.1962 — VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258, 262; vom 01.06.1966 — VIII ZR 65/64, BGHZ 46, 24, 26; vom 23.04.1968 — VI ZR 217/65, NJW 1968, 2286; vom 12.01.1970 — VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 157; vom 10.12. 1975 — VIII ZR 306/74, BGHZ 65, 368, 370 und vom 23.10.1980 aaO S. 265 sowie Ver­säum­nisurteil vom 21.03.1996 aaO S. 231 f []
  3. siehe BGH, Urteile vom 23.10.1980 aaO S. 266; vom 04.03.1996 — Stb­St® 4/95, BGHSt 42, 55, 57, 64; und vom 25.02.2003 — Stb­St® 2/02, NJW 2003, 1540; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 398, 412 []
  4. BGH, Urteile vom 23.10.1980 aaO; und vom 04.03.1996 aaO S. 59, 61; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 412, 422, 424; Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 89 []
  5. BGH, Urteil vom 23.10.1980 aaO []
  6. BGH, Urteil vom 10.07.1986 — III ZR 77/85, NJWRR 1986, 1495, 1496; s. all­ge­mein hierzu Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 4; Maxl aaO § 57 Rn. 28 []
  7. s. OLG Hamm aaO für einen Ver­schmelzungsver­trag zwis­chen ein­er Steuer­ber­atungs­GmbH und ein­er ein Han­dels­gewerbe betreiben­den GmbH []
  8. BGH, Urteile vom 23.10.1980, aaO S. 264; vom 04.03.1996 aaO S. 60; und vom 25.02.2003 aaO; Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 90 []
  9. BGH, Urteil vom 10.07.1986, aaO; BGH, Urteil vom 04.03.1996 aaO; OLG Hamm aaO; Gehre/Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 421, 425 []
  10. siehe BGH, Urteil vom 07.12.1989 — I ZR 3/88, NJWRR 1990, 479; Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 106; Maxl aaO § 57 Rn. 376 f []
  11. BGH, Urteil vom 04.03.1996, aaO S. 63; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.02.2003, aaO S. 1541; Gehre/Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 410 []
  12. Maxl aaO § 57 Rn. 398 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 — III ZR 260/07, NJW 2008, 3069 Rn. 14; sowie Urteil vom 19.05.2009 — IX ZR 43/08, NZG 2009, 865, 866 Rn. 11 []
  14. s. etwa BGH, Urteile vom 25.06.1962, aaO, S. 262; vom 17.02.2000 — IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562 mwN; und vom 19.05.2009 aaO []
  15. siehe BGH, Urteile vom 18.05.1995 — III ZR 109/94, NJW 1995, 3122 mwN; vom 06.12.2001 — I ZR 316/98, NJW 2002, 2877 f.; und vom 05.10.2006 — I ZR 7/04, NJW 2007, 596, 597 Rn. 16; Beschluss vom 15.12. 2009 — VIII ZR 296/08, BeckRS 2010, 04003 Rn. 2; BVer­fG NJW 2002, 3531, 3532 []
  16. siehe BGH, Urteile vom 06.12.2001, aaO, S. 2878 mwN; fern­er BGH, Urteile vom 17.02.2000, aaO; und vom 05.10.2006, aaO, S. 598, Rn. 22 mwN []
  17. BGH, Urteile vom 18.05.1995, aaO, S. 3122 f.; und vom 03.07.2008, aaO mwN []