Der Kommanditistenbrief zur Mandantenwerbung

Ein Recht­san­walt ver­stößt nicht zwin­gend gegen das Ver­bot der Wer­bung um Prax­is (§ 43b BRAO), wenn er einen poten­tiellen Man­dan­ten in Ken­nt­nis eines konkreten Beratungs­be­darfs (hier: Inanspruch­nahme als Kom­man­di­tist ein­er Fonds­ge­sellschaft auf Rück­zahlung von Auss­chüt­tun­gen) per­sön­lich anschreibt und seine Dien­ste anbi­etet. Ein Ver­stoß liegt jeden­falls dann nicht vor, wenn der Adres­sat ein­er­seits durch das Schreiben wed­er belästigt, genötigt oder über­rumpelt wird und er sich ander­er­seits in ein­er Lage befind­et, in der er auf Recht­srat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf aus­gerichtete sach­liche Wer­bung hil­fre­ich sein kann1.

Der Kommanditistenbrief zur Mandantenwerbung

Gemäß § 43b BRAO ist Wer­bung einem Recht­san­walt nur erlaubt, soweit sie über die beru­fliche Tätigkeit in Form und Inhalt sach­lich unter­richtet und nicht auf die Erteilung eines Auf­trags im Einzelfall gerichtet ist.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs kommt eine Ein­schränkung der Werbe­möglichkeit bei ver­fas­sungskon­former Ausle­gung des § 43b BRAO nur dann in Betra­cht, wenn sie im Einzelfall durch aus­re­ichende Gründe des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt ist sowie dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit entspricht2. In der Ver­gan­gen­heit hat der Bun­des­gericht­shof allerd­ings angedeutet, dass er eine Wer­bung um Aufträge bere­its dann als unzuläs­sig erachtet, wenn der Umwor­bene in einem konkreten Einzelfall der Beratung oder Vertre­tung bedarf und der Wer­bende dies in Ken­nt­nis der Umstände zum Anlass für seine Wer­bung nimmt. Eine solche Wer­bung ver­suche — ver­gle­ich­bar mit der offe­nen Wer­bung um die Erteilung eines Auf­trags im Einzelfall — in ein­er oft als auf­dringlich emp­fun­de­nen Weise auszunutzen, dass sich der Umwor­bene beispiel­sweise in ein­er Lage befinde, in der er auf Hil­fe angewiesen sei und sich möglicher­weise nicht frei für einen Anwalt entschei­den könne3. Dage­gen hat der Bun­des­gericht­shof solche Fälle nicht als vom Ver­bot erfasst ange­se­hen, in denen sich der Recht­san­walt an Per­so­n­en wen­det, bei denen er keinen konkreten Hand­lungs- oder Beratungs­be­darf, son­dern — beispiel­sweise wegen ein­er erfol­gten Geset­zesän­derung — ein bloß generelles Inter­esse an sein­er Leis­tung erwartet. Er hat es als zuläs­sig erachtet, diesen Adres­sat­en einen konkreten Hand­lungs- oder Beratungs­be­darf erst mit den in der Anwaltswer­bung enthal­te­nen Angaben zu ein­er konkreten Fallgestal­tung bewusst zu machen. In ein­er solchen Sit­u­a­tion fehlte es an ein­er geziel­ten per­sön­lichen und daher gegebe­nen­falls als auf­dringlich emp­fun­de­nen Kon­tak­tauf­nahme4.

Teil­weise wer­den jedoch in Recht­sprechung und Schrift­tum stren­gere Anforderun­gen an ein Wer­be­ver­bot gestellt. So sei eine Wer­bung um die Erteilung eines Auf­trags im Einzelfall nicht bere­its dann unzuläs­sig, wenn der Recht­san­walt einen poten­tiellen Man­dan­ten in Ken­nt­nis eines konkreten Beratungs­be­darfs per­sön­lich anspreche. Ein Ver­bot set­ze vielmehr zusät­zlich voraus, dass die Wer­bung in ihrer indi­vidu­ellen Aus­gestal­tung geeignet sei, das Schutzgut des § 43b BRAO konkret zu gefährden5. Es bedürfe ein­er sorgfälti­gen Prü­fung aller Umstände des Einzelfalls, ob eine gemein­wohlschädliche Auf­dringlichkeit vor­liege, die ein Ver­bot recht­fer­ti­gen könne. Maßge­blich sei, ob ein der Ansprache durch den Recht­san­walt ent­ge­gen­ste­hen­der Wille des poten­tiellen Man­dan­ten ersichtlich sei. Fern­er komme es auf das Ver­hält­nis zwis­chen der Art und Inten­sität des konkreten Beratungs­be­darfs (aktueller Todes, Krankheits- oder Unglücks­fall, Strafver­fol­gung oder lediglich dro­hende wirtschaftliche Ver­luste durch eine notlei­dend gewor­dene Gel­dan­lage) auf der einen Seite und der Inten­sität der anwaltlichen man­dats­be­zo­ge­nen Wer­bung im Sinne ein­er Bedrän­gung, Nöti­gung oder Über­rumpelung auf der anderen Seite an6.

Das Erforder­nis ein­er konkreten Gefährdung der Schutzgüter des § 43b BRAO wird damit begrün­det, dass es eine Wer­be­form nicht schon per se unzuläs­sig mache, dass ein Umwor­ben­er konkreten Beratungs­be­darf habe. Befinde sich jemand in ein­er Sit­u­a­tion, in der er auf Recht­srat angewiesen sei, werde ihm eine an seinem Bedarf aus­gerichtete sach­liche Wer­bung regelmäßig Nutzen brin­gen kön­nen. Erst in Fällen, in denen sich ein Anwalt in ein­er auf­dringlichen Art aufnötige oder einen Ver­brauch­er über­rumpele, müssten klare Gren­zen gezo­gen wer­den, beispiel­sweise bei der Aus­nutzung eines Unglücks­falls. Werde dage­gen einem Fond­san­leger in sach­lich­er Weise anwaltlich­er Rat ange­boten, könne nicht ohne weit­eres davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Umwor­bene nicht in der Lage sei zu entschei­den, ob er Kon­takt zu dem Anwalt aufnehmen, gar nicht aktiv wer­den oder einen anderen Anwalt seines Ver­trauens zu Rate ziehen wolle7.

Diese Ansicht ist zumin­d­est seit dem 28.12.2009 vorzugswürdig. Seit diesem Zeit­punkt ist § 43b BRAO im Hin­blick auf die Richtlin­ie 2006/123/EG vom 12.12.2006 über Dien­stleis­tun­gen im Bin­nen­markt anhand des Maßstabs des Art. 24 der Richtlin­ie richtlin­ienkon­form auszule­gen; ein Wer­be­ver­bot ist danach nur bei ein­er durch eine Abwä­gung der Umstände des Einzelfalls festzustel­len­den konkreten Gefährdung der union­srechtlich geschützten Inter­essen gerecht­fer­tigt.

Die Bes­tim­mung des § 43b BRAO regelt die beruf­s­rechtlichen Gren­zen, inner­halb deren Recht­san­wälte für ihre Dien­stleis­tung wer­ben dür­fen. Die Vorschrift stellt damit eine beruf­s­rechtliche Regelung über die kom­merzielle Kom­mu­nika­tion im Sinne von Art. 4 Nr. 12 der Richtlin­ie 2006/123/EG dar, die die Recht­san­waltschaft und damit einen regle­men­tierten Beruf im Sinne von Art. 4 Nr. 11 der Richtlin­ie 2006/123/EG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlin­ie 2005/36/EG über die Anerken­nung von Beruf­squal­i­fika­tio­nen sowie in Verbindung mit § 4 BRAO bet­rifft.

Gemäß Art. 44 Abs. 1 der Richtlin­ie 2006/123/EG set­zen die Mit­glied­staat­en die erforder­lichen Rechts- und Ver­wal­tungsvorschriften in Kraft, die erforder­lich sind, um der Richtlin­ie bis 28.12.2009 nachzukom­men. Seit diesem Tag ist § 43b BRAO im Lichte des Wort­lauts und des Zwecks des Art. 24 der Richtlin­ie 2006/123/EG auszule­gen8.

Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlin­ie 2006/123/EG sind absolute Ver­bote der kom­merziellen Kom­mu­nika­tion für regle­men­tierte Berufe unter­sagt. Gemäß Erwä­gungs­grund 100 der Richtlin­ie 2006/123/EG sind mit absoluten Ver­boten nicht solche gemeint, die sich auf den Inhalt der kom­merziellen Kom­mu­nika­tion beziehen, son­dern solche, die diese all­ge­mein und für ganze Beruf­s­grup­pen in ein­er oder mehreren For­men unter­sagen, beispiel­sweise ein Ver­bot von Wer­bung in einem bes­timmten Medi­um oder in ein­er Rei­he von Medi­en. Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat entsch­ieden, dass von einem absoluten Ver­bot im Sinne des Art. 24 Abs. 1 der Richtlin­ie 2006/123/EG auszuge­hen ist, wenn eine nationale Bes­tim­mung eine kom­merzielle Kom­mu­nika­tion unab­hängig von ihrer Form, ihrem Inhalt oder den ver­wen­de­ten Mit­teln unter­sagt9.

Daraus ergibt sich, dass ein Wer­be­ver­bot nur in Betra­cht kommt, wenn sich ein Ver­bots­grund im Einzelfall aus der Form, aus dem Inhalt oder aus dem ver­wen­de­ten Mit­tel der Wer­bung ergibt. Allein der Umstand, dass ein poten­tieller Man­dant in Ken­nt­nis von dessen konkretem Beratungs­be­darf ange­sprochen wird, genügt diesen Anforderun­gen nicht.

Nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlin­ie 2006/123/EG stellen die Mit­glied­staat­en sich­er, dass die kom­merzielle Kom­mu­nika­tion durch Ange­hörige regle­men­tiert­er Berufe die Anforderun­gen der beruf­s­rechtlichen Regeln erfüllt, die im Ein­klang mit dem Gemein­schaft­srecht je nach Beruf ins­beson­dere die Unab­hängigkeit, die Würde und die Integrität des Beruf­s­standes sowie die Wahrung des Beruf­s­ge­heimniss­es gewährleis­ten sollen. Beruf­s­rechtliche Regelun­gen über die kom­merzielle Kom­mu­nika­tion dür­fen nicht diskri­m­inierend sein und müssen durch einen zwin­gen­den Grund des All­ge­mein­in­ter­ess­es gerecht­fer­tigt und ver­hält­nis­mäßig sein.

Wie sich aus dieser Bes­tim­mung (“ins­beson­dere”) ergibt, sind die Schutzgüter, deren Beein­träch­ti­gung eine Ein­schränkung der kom­merziellen Kom­mu­nika­tion recht­fer­ti­gen kön­nen, nicht auf die in Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Richtlin­ie 2006/123/EG aus­drück­lich genan­nten Gesicht­spunk­te, also die Unab­hängigkeit, die Würde und die Integrität der Recht­san­waltschaft sowie die Wahrung des Beruf­s­ge­heimniss­es, beschränkt. Vielmehr sind bei der Ausle­gung auch der sys­tem­a­tis­che Regelungszusam­men­hang des Art. 24 der Richtlin­ie 2006/123/EG und damit die Inter­essen der Ver­brauch­er zu beacht­en10.

Daraus fol­gt, dass ein Wer­be­ver­bot zum Schutz des poten­tiellen Man­dan­ten vor ein­er Beein­träch­ti­gung sein­er Entschei­dungs­frei­heit durch Beläs­ti­gung, Nöti­gung und Über­rumpelung gerecht­fer­tigt sein kann. Aus der geset­zlichen Anord­nung ein­er Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprü­fung ergibt sich fern­er, dass eine Inter­essen­ab­wä­gung im Einzelfall vorzunehmen ist. Dabei sind neben der Beein­träch­ti­gung der Unab­hängigkeit, der Würde oder der Integrität der Recht­san­waltschaft auch Art und Grad der Beein­träch­ti­gung der Entschei­dungs­frei­heit des Ver­brauch­ers durch Form, Inhalt oder das ver­wen­dete Mit­tel der Wer­bung zu berück­sichti­gen. Außer­dem kommt es darauf an, ob und inwieweit die Inter­essen des Ver­brauch­ers deshalb nicht beein­trächtigt sind, weil er sich in ein­er Sit­u­a­tion befind­et, in der er auf Recht­srat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf aus­gerichtete sach­liche Wer­bung Nutzen brin­gen kann.

Nach diesen Grund­sätzen ist das bean­standete Werbeschreiben der Recht­san­wälte nicht zu bean­standen.

Das Beru­fungs­gericht ist davon aus­ge­gan­gen, dass für die angeschriebe­nen Anleger ein der Recht­san­wälte bekan­nter aktueller Bedarf an anwaltlich­er Beratung bestand, weil der Insol­ven­zver­wal­ter der Fonds­ge­sellschaft bere­its in der Ver­gan­gen­heit an diese Anleger herange­treten war, sie zur Rück­zahlung von Auss­chüt­tun­gen aufge­fordert und teil­weise bere­its Ansprüche klageweise gel­tend gemacht hat­te. Daraus lässt sich indessen noch keine hin­re­ichend konkrete Beein­träch­ti­gung der Inter­essen der Anleger ent­nehmen, weil in der Sit­u­a­tion eines konkreten Beratungs­be­darfs ger­ade ein Inter­esse der Anleger an ein­er bedarf­s­gerecht­en sach­lichen Wer­bung beste­hen kann. Umstände, die dafür sprechen kön­nten, dass die Entschei­dungs­frei­heit der angeschriebe­nen Anleger durch die Beson­der­heit­en ihrer Sit­u­a­tion oder durch die Art und Weise der werblichen Ansprache beein­trächtigt gewe­sen wäre, hat das Beru­fungs­gericht nicht fest­gestellt. Sie sind auch son­st nicht ersichtlich. So bestand für die Kom­man­di­tis­ten keine Sit­u­a­tion, in der die Gefahr des Ver­lustes erhe­blich­er Ver­mö­genswerte der­art unmit­tel­bar gedro­ht hätte, dass eine über­legte und infor­ma­tion­s­geleit­ete Entschei­dung für oder gegen das Ange­bot der Recht­san­wälte erhe­blich erschw­ert gewe­sen wäre. Das bean­standete Schreiben war schließlich in Form und Inhalt sach­lich abge­fasst. Belästi­gende oder bedrän­gende Ele­mente find­en sich dort eben­so wenig wie Gesicht­spunk­te, die mit der Würde, Integrität und Unab­hängigkeit des Beruf­s­standes des Recht­san­walts nicht im Ein­klang ste­hen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 13. Novem­ber 2013 — I ZR 15/12

  1. Fort­führung von BGH, Urteil vom 01.03.2001 — I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 80 — Anwaltswer­bung II; BGH, Urteil vom 15.03.2001 — I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 — Anwalt­srund­schreiben []
  2. BGH, Urteil vom 01.03.2001 — I ZR 300/98, BGHZ 147, 71, 74 f. — Anwaltswer­bung II; Urteil vom 27.01.2005 — I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 — Opti­male Inter­essen­vertre­tung; vgl. zur inhalts­gle­ichen Regelung des § 57a StBerG BGH, Urteil vom 29.07.2009 — I ZR 77/07, GRUR 2010, 349 Rn. 22 — EKW-Steuer­ber­ater []
  3. BGHZ 147, 71, 80 — Anwaltswer­bung II; BGH, Urteil vom 15.03.2001 — I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 74 — Anwalt­srund­schreiben []
  4. BGH, WRP 2002, 71, 74 — Anwalt­srund­schreiben []
  5. KG, GRURRR 2010, 437, 438 f.; Kleine-Cosack, BRAO, 6. Aufl., § 43b Rn. 21 ff.; Prüt­ting in Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., § 43b Rn. 44; Huff, NJW 2003, 3525, 3527; Dahns, NJW-Spezial 2010, 702, 703; Degen, NJW 2011, 867 f. []
  6. vgl. OLG Naum­burg, NJW-RR 2008, 445, 446; Kleine-Cosack aaO § 43b Rn. 29 ff. []
  7. vgl. Kleine-Cosack aaO § 43b Rn. 24 ff.; Hell­wig, NJW 2005, 1217, 1219; Dahns, NJW-Spezial 2010, 702, 703 []
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 04.07.2006 — C‑212/04, Slg. 2006, I‑6057 = NJW 2006, 2465 Rn. 108, 124 — Adenel­er ELOG []
  9. EuGH, Urteil vom 05.04.2011 — C‑119/09, Slg. 2011, I‑2551 = EuZW 2011, 681 Rn. 41 f. — Société fidu­ci­aire nationale d’expertise compt­able []
  10. EuGH, EuZW 2011, 681 Rn. 28 — Société fidu­ci­aire nationale d´expertise compt­able []