Bundesweite Anwerbung selbständiger Buchhalter

Ein Steuerberater verstößt nicht gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 7 BOStB, wenn er selbständige Buchhalter ohne räumliche Beschränkung auf den Nahbereich seiner Kanzlei anwirbt. Die räumliche Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Steuerberaters und dem Ort, an dem der selbständige Buchhalter seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter ausübt, ist für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters nicht von entscheidender Bedeutung.

Bundesweite Anwerbung selbständiger Buchhalter

Eine Verpflichtung der freien Mitarbeiter eines Steuerberaters, dauerhaft im Nahbereich der Beratungsstelle des Steuerberaters tätig zu sein, kann nicht aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG hergeleitet werden. In § 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist bestimmt, dass Steuerberater und Steuerbevollmächtigte weitere Beratungsstellen unterhalten können, wenn dadurch die Erfüllung der Berufspflichten nicht beeinträchtigt wird. Leiter der weiteren Beratungsstelle muss nach § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jeweils ein anderer Steuerberater oder Steuerbevollmächtigter sein, der seine berufliche Niederlassung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nahbereich hat. Die Residenzpflicht gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift nur für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte und nicht auch für die freien Mitarbeiter des Steuerberaters.

Eine analoge Anwendung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mitarbeiter ist nicht möglich. Es fehlt hierzu an einer planwidrigen Regelungslücke, die Voraussetzung für eine Analogie ist1. Die Beschäftigung freier Mitarbeiter seitens eines Steuerberaters oder Steuerbevollmächtigten ist aufgrund der Ermächtigung in § 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer2 in § 7 BOStB geregelt worden. Der aus Berufspraktikern bestehenden Satzungsversammlung war die Problematik der Nahbereichsregelung hinreichend bekannt. Die fehlende Aufnahme einer dem § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG entsprechenden Regelung in § 7 BOStB kann daher nicht als planwidrige Regelungslücke angesehen werden.

§ 7 BOStB rechtfertigt ebenfalls keine räumliche Einschränkung bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter durch einen Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten. a) In § 7 BOStB ist bestimmt, dass die Beschäftigung von Mitarbeitern zulässig ist, die nicht Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer oder Mitglieder einer Rechtsanwalts- oder Patentanwaltskammer sind, wenn diese weisungsgebunden unter der fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung des Steuerberaters tätig werden. Der Wortlaut der Vorschrift lässt nicht den Schluss zu, dass der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit im Nahbereich des Steuerberaters ausüben muss, der ihn beschäftigt. Eine dauernde Anwesenheit des freien Mitarbeiters im Nahbereich ist auch nicht erforderlich, weil die Kontaktmöglichkeiten über E-Mail, Internet und (Mobil-)Telefon eine hinreichende Kontrolle und Unterstützung des freien Mitarbeiters über jegliche räumliche Distanz sicherstellen.

Hiergegen wird vorgebrachte, diese Ansicht beachte nicht genügend, dass eine unmittelbare persönliche Aufsicht des Steuerberaters über den freien Mitarbeiter vor Ort unverzichtbar sei, weil es ihm nur so möglich sei, sich eine aus eigener Kenntnis gewonnene Überzeugung über die gesamte Tätigkeit des freien Mitarbeiters zu bilden. Dazu müsse der Arbeitsplatz des freien Mitarbeiters wie eine weitere Beratungsstelle des Steuerberaters innerhalb angemessener Zeit erreichbar sein. Dem vermag der Bundesgerichtgshof nicht beizutreten.

Ausgangspunkt dieser Kritik ist die Annahme, dass bei einem Erfolg der beanstandeten Werbeaktion viele selbständige Buchführungshelfer für den werbenden Steuerberater tätig werden, die an weit vom Kanzleisitz entfernt liegenden Orten ohne direkte persönliche Überwachung durch ortsansässige Steuerberater Mandate akquirieren und – namens des Steuerberaters – unbeschränkte Hilfeleistung in Steuersachen erbringen. Dieser Ausgangspunkt hat für den Bundesgerichtshof jedoch keine Grundlage: Mit der bundesweiten Werbung ist nicht zwangsläufig eine übergroße Zahl von Einstellungen verbunden. Es muss dem Steuerberater unbenommen bleiben, seine freien Mitarbeiter aus einem möglichst großen, also bundesweiten, Reservoir auszusuchen. Aus den beanstandeten Stellenangeboten geht auch nicht hervor, dass die Beklagte beabsichtigt, mehr freie Mitarbeiter zu beschäftigen, als sie im Sinne von § 7 BOStB zu beaufsichtigen und zu überprüfen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein geworbener freier Mitarbeiter für die dezentral organisierte Beklagte tätig werden soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ein freier Mitarbeiter seine Tätigkeit für die Beklagte außerhalb des Nahbereichs ausüben wird. Schon aus diesem Grund können die beanstandeten Stellenausschreibungen des Steuerberaters nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden.

Die Bedenken gegen die Erfüllbarkeit der sich aus § 7 BOStB ergebenden Weisungs- und Überwachungspflichten des Steuerberaters sind aber auch nicht begründet, wenn der freie Mitarbeiter nicht im Nahbereich seines Prinzipals tätig wird. Der Sinn und Zweck der Regelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG besteht darin sicherzustellen, dass der Leiter einer Beratungsstelle seine Aufgaben in angemessener Frist ausüben und auch zum Zweck eines kurzfristig notwendig werdenden Gesprächs mit einem Mandanten von einer Beratungsstelle zur anderen gelangen kann3. Diese Zielsetzung der gesetzlichen Regelung ist auf das Verhältnis zwischen dem Steuerberater und seinem freien Mitarbeiter nicht ohne weiteres übertragbar. Die Ausübung der Tätigkeit des freien Mitarbeiters unter der “fachlichen Aufsicht und beruflichen Verantwortung” des Steuerberaters erfordert nicht, dass der freie Mitarbeiter seine Arbeitsleistung in einem Umkreis von etwa 50 Kilometern zur Beratungsstelle seines Geschäftsherrn erbringt. Die Arbeitsergebnisse des freien Mitarbeiters können mit Hilfe der heute zur Verfügung stehenden modernen Kommunikationsmittel unabhängig von räumlichen Entfernungen ohne weiteres vom verantwortlichen Berufsträger überprüft und gegebenenfalls korrigiert werden. Dasselbe gilt für die Ausübung des Weisungsrechts. Befindet sich der Arbeitsort des freien Mitarbeiters etwa 50 Kilometer von der Beratungsstelle des verantwortlichen Berufsträgers entfernt, so ist es diesem auch nicht möglich, seinen Mitarbeiter ständig persönlich zu überwachen und anzuweisen. In einem solchen Fall findet der laufende Kontakt vielmehr regelmäßig unter Einsatz der modernen Kommunikationsmittel statt. Der Umfang der räumlichen Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Berufsträgers und dem Beschäftigungsort des freien Mitarbeiters ist daher für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters – anders als im Verhältnis des Steuerberaters zu seinen Mandanten – grundsätzlich ohne Bedeutung. Auch hängt die Möglichkeit, zu einer eigenen zuverlässigen Urteilsbildung zu gelangen, nicht davon ab, ob der freie Mitarbeiter seine Tätigkeit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilometer von der Kanzlei des Berufsträgers entfernt ausübt.

Zudem kann ein freier Mitarbeiter – anders als ein Arbeitnehmer – die Zeit und den Ort seiner Tätigkeit grundsätzlich frei bestimmen. Daher wäre zu erwarten gewesen, dass die Satzungsversammlung der Bundessteuerberaterkammer eine räumliche Beschränkung in § 7 BOStB aufgenommen hätte, wenn sie dies bei der Neufassung der Vorschrift im Jahre 20054 für erforderlich gehalten hätte.

Für die Vergleichbarkeit von weiteren Beratungsstellen mit Beschäftigungsorten von freien Mitarbeitern außerhalb der Beratungsstellen sprechen auch nicht die §§ 48, 49 BOStB, in denen bestimmt ist, dass auch bloße Arbeitsräume außerhalb der Beratungsstelle in einem örtlichen und funktionalen Zusammenhang mit der Beratungsstelle oder der beruflichen Niederlassung stehen muss. Bei den Geschäftsräumen eines freien Mitarbeiters handelt es sich gerade nicht um Arbeitsräume des Steuerberaters im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 3, § 49 Abs. 1 Satz 2 BOStB. Es entspricht gerade dem Wesen eines freien und damit selbständigen Mitarbeiters, seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln in eigenen Räumen zu erbringen und daher auch den Ort seiner Tätigkeit selbst bestimmen zu können.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Oktober 2010 – I ZR 95/09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 39/08, GRUR 2011, 56 Rn. 19 = WRP 2011, 88 – Session-ID []
  2. mit Beschluss vom 7. März 2005, DStR 2005, 536 []
  3. BGH, Urteil vom 09.11.2000 – I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 – Beratungsstelle im Nahbereich []
  4. DStR 2005, 536 []