Die nicht abgerechnete und nicht herausgegebene Handakte

Das Verhalten eines Rechtsanwalts, der nicht abrechnet, aber trotzdem ein Zurückbehaltungsrecht an der Handakte geltend macht, verstößt gegen § 43, § 50 Abs. 3 BRAO, § 17 BORA. Es besteht eine Berufspflicht zur Herausgabe der Handakten. Diese ist zwar nicht ausdrücklich in § 50 BRAO geregelt, ist aber aus der Generalklausel des § 43 BRAO in Verbindung mit §§ 675, 667 BGB und inzidenter auch der Vorschrift des § 50 BRAO zu entnehmen.

Die nicht abgerechnete und nicht herausgegebene Handakte

In der Literatur ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen § 43 BRAO – gegen dessen Verfassungsmäßigkeit keine Bedenken bestehen1 – anwendbar ist, wenn spezielle berufsrechtliche Normen fehlen. Während Hartung2 die Ableitung einer Berufspflicht aus § 43 BRAO für unzulässig hält, ist nach anderer Auffassung § 43 BRAO ein subsidiärer Auffangtatbestand, aus dem bei Lücken im Gesetz oder in der Berufsordnung Berufspflichten unmittelbar abgeleitet werden können3. Nach wiederum anderer Ansicht kommt § 43 als “Transportnorm” bei in der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht besonders geregelten Pflichten mit berufsbezogenem Inhalt zur Anwendung4, regelmäßig allerdings nicht bei Verletzung rein zivilrechtlicher Pflichten5.

Der Bundesgerichtshof lässt dahingestellt, ob sich eine berufsrechtliche Herausgabepflicht unmittelbar aus § 43 BRAO ergibt6; sie ist jedenfalls § 43 BRAO in Verbindung mit §§ 675, 667 BGB zu entnehmen. Zivilrechtliche Pflichten, die den Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung treffen, können in Verbindung mit § 43 BRAO eine Berufspflicht sein, wenn es sich um grobe Verstöße handelt, welche die äußere Seite der Anwaltstätigkeit betreffen und mit gewissenhafter Berufsausübung und mit der Stellung des Rechtsanwalts nicht mehr vereinbar sind7. Das ist bei der Verweigerung der Herausgabe der Handakten ohne rechtfertigenden Grund der Fall. Ein Rechtsanwalt, der – wie im vorliegenden Fall – die Herausgabe von Unterlagen des Mandanten verweigert, die dieser zur Prozessführung benötigt, gefährdet in erheblichem Maße die Achtung und das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Integrität des Berufsstandes.

Dass es eine Berufspflichtverletzung darstellt, die Herausgabe der Handakten ungerechtfertigt zu verweigern, ergibt sich auch aus § 50 BRAO. § 50 Abs. 3 BRAO gewährt dem Rechtsanwalt in bestimmten Fällen ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Regelung eines Zurückbehaltungsrechts in der Bundesrechtsanwaltsordnung macht überhaupt nur dann Sinn, wenn man gleichzeitig für den Normalfall von einer berufsrechtlichen Herausgabepflicht ausgeht8. Dass in der Bundesrechtsanwaltsordnung ein besonderes Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem zivilrechtlichen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB9 geregelt worden ist, erscheint eher fernliegend, auch wenn es weitergehend ausgestaltet ist als das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB10. Der Standort der Regelung in der Bundesrechtsanwaltsordnung im dritten Teil “Die Rechte und Pflichten des Rechtsanwalts und die berufliche Zusammenarbeit der Rechtsanwälte” spricht vielmehr entscheidend dafür, dass das Zurückbehaltungsrecht als Ausnahme von einer vorausgesetzten berufsrechtlichen Verpflichtung zur Herausgabe der Handakten ausgestaltet worden ist. Dazu passt auch die Begriffsbestimmung der Handakten “im Sinne der Absätze 2 und 3 dieser Bestimmung” in § 50 Abs. 4 BRAO. Diese Regelung hat ersichtlich den Zweck, den Umfang der berufsrechtlichen Herausgabepflicht zu konkretisieren. Schließlich spricht auch die Regelung der Aufbewahrungsdauer für Handakten in § 50 Abs. 2 BRAO für eine berufsrechtliche Herausgabepflicht. Vor einer Vernichtung der Handakten hat der Rechtsanwalt dem (früheren) Mandanten Gelegenheit zu geben, die Handakten in Empfang zu nehmen.

Dass auch der Gesetzgeber von diesem Verständnis des § 50 BRAO ausgegangen ist, ergibt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs einer Bundesrechtsanwaltsordnung zu § 62 E, der inhaltlich § 50 BRAO entspricht. Hier heißt es11:

“Das Zurückbehaltungsrecht erlischt, sobald der Anspruch auf Zahlung der Gebühren und Auslagen befriedigt ist. Für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts können sich aus den Berufspflichten des Rechtsanwalts im Einzelfall Beschränkungen ergeben. So kann die rücksichtslose Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts für geringfügige Rückstände sich als eine Verletzung der allgemeinen Berufspflicht (§ 55) darstellen und zu einer ehrengerichtlichen Bestrafung führen. […]

Ist der Rechtsanwalt wegen der Gebühren und Auslagen befriedigt, so hat er die Handakten dem Auftraggeber herauszugeben. Die Herausgabepflicht erstreckt sich, wie aus Absatz 3 Satz 2 hervorgeht, nicht auf den Briefwechsel zwischen dem Rechtsanwalt und dem Auftraggeber und auf die Schriftstücke, die der Auftraggeber bereits in Urschrift oder Abschrift erhalten hat. […]”

Der Gesetzgeber hat für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf die Berufspflichten des Rechtsanwalts abgestellt, nach denen mithin eine Herausgabepflicht besteht. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber schon die rücksichtslose Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts für geringfügige Rückstände als Verletzung der allgemeinen Berufspflicht ansieht, die zu einer ehrengerichtlichen Bestrafung führe. Erst Recht muss dann eine vollständig unberechtigte Verweigerung der Herausgabe der Handakten eine Berufspflichtverletzung darstellen. Auch der weitere Satz in den Materialien “Ist der Rechtsanwalt wegen der Gebühren und Auslagen befriedigt, so hat er die Handakten dem Auftraggeber herauszugeben.” spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine berufsrechtliche Herausgabepflicht bejaht hat. Dass damit lediglich die zivilrechtliche Herausgabepflicht gemeint sein sollte, liegt angesichts des Regelungsgegenstands des Gesetzes fern12.

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.11.198913 ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung eine Herausgabepflicht aus § 667 BGB in Verbindung mit § 50 BRAO hergeleitet. Soweit es dort heißt “Zu den nach § 667 BGB herauszugebenden Unterlagen gehören […] auch die Handakten des Rechtsanwalts […]. Diese Herausgabepflicht wird auch in § 50 BRAO vorausgesetzt” wird damit nicht eine berufsrechtliche Herausgabepflicht verneint. Zu der Frage, ob eine spezifische berufsrechtliche Herausgabepflicht besteht, verhält sich das Urteil nicht; dazu bestand angesichts der zivilrechtlichen Herausgabeklage keine Veranlassung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. November 2014 – AnwZ (Brfg) 72/13

  1. vgl. BVerfG, NJW 1990, 2122, 2123; 2001, 3325, 3326 []
  2. BORA/FAO, 5. Aufl., § 43 BRAO Rn. 11; ders., AnwBl.2008, 782 []
  3. Kleine-Cosack, BRAO, 6. Aufl., § 43 Rn. 7, 15 []
  4. Feuerich in Feuerich/Weyland, BRAO, 8. Aufl., § 43 Rn. 3, 12 f.; Prütting in Henssler/Prütting, aaO § 43 Rn. 21 []
  5. Feuerich, aaO Rn. 23; Prütting, aaO Rn. 29 []
  6. so Kleine-Cosack, aaO Rn. 15 []
  7. Feuerich, aaO Rn. 24 []
  8. Offermann-Burckart in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 50 Rn. 36; Offermann-Burckart, KammerMitteilungen, RAK Düsseldorf 2008, 282, 284 f. []
  9. dazu BGH, Urteil vom 30.11.1989 – III ZR 112/88, BGHZ 109, 260, 264 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.1997 – IX ZR 244/96, NJW 1997, 2944, 2945 m. Bespr. Borgmann, AnwBl.1998, 95 []
  11. BT-Drs. 3/120, Seite 79 []
  12. so auch Offermann-Burckart in Henssler/Prütting, aaO Rn. 40; Offermann-Burckart, aaO S. 285 []
  13. BGH, Urteil vom 30.11.1989 – III ZR 112/88, BGHZ 109, 260 []